Решение № 352 от 12.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление и директор на Дирекция Добро управление при Министерски съвет, чрез експерт Костовски, срещу решение 2121/30.03.2022 година на Административен съд - София-град по адм.д. 11980/2021 година. С последното е отменено Решение ФК-2021-291/11.10.2021г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление и директор на Дирекция Добро управление при Министерски съвет за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора, съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като не е проявил прецизност и не е изследвал в детайли приложената от административния орган относима редакция на наредбата. В офертата на избрания участник не били налични документи по чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.67, ал.6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, в редакцията му към датата на възлагане на обществената поръчка), поради което и възложителят не следвало да сключва договор с него. Крайните изводи на съда не кореспондирали с фактите по делото. Като излага съображения за липса на посочените от съда формални отменителни основания, касаторът моли за отмяна на решението на първоинстанционния съд и постановяване на друго, с което да се разгледа спора по същество и да се потвърди Решение ФК-2021-291/11.10.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление, като законосъобразно. Претендира разноски по делото. Ответникът, Агенцията по геодезия, картография и кадастър, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд - София - град е Решение ФК-2021-291/11.10.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление и директор на Дирекция Добро управление при Министерски съвет за определяне на финансова корекция. За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че индивидуалният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните норми. Изводът за наличие на съществено нарушение на административнопроизводствените правила следвал пряко от неизпълнението от страна на РУО на задължението по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ. А материалната незаконосъобразност на акта следвала от погрешно дадената правна квалификация на нередността, сочеща приложение на разпоредба, която към момента на издаване на акта не е била част от действащото право. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното, по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и до управлението на средствата от ЕСИФ. Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт 11.10.2021г. От представените по делото доказателства безспорно се установява, че Агенцията по геодезия, картография и кадастър е бенефициер по административен договор BG05SFOP001-1.002-0005-C01/16.01.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Добро управление. Съобразно сключения договор за безвъзмездна финансова помощ Агенцията по геодезия, картография и кадастър, в качеството си на бенефициер по предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) е провела процедура за избор на изпълнител, започнала чрез публикуване на публична покана, с предмет Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри в цифров вид на урбанизираните територии, попадащи в землища на населени места в общини Бургас, Приморско и Созопол, област Бургас, Общини Варна, Белослав и Бяла, Област Варна, община Пазарджик, област Пазарджик, община Плевен, област Плевен и община Родопи, област Пловдив по 10 (десет) обособени позиции, като обособена позиция 2 е в изпълнение на проект BG05SFOP001-1.002-0005-C05 - Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри в цифров вид на урбанизираните територии, попадащи в землища на с. Ново Паничарево, с. Писменово и с. Ясна поляна, община Приморско, с. Вършило, с. Габър, с. Зидарово, с. Индже войвода, с. Крушевец и с. Равна гора, община Созопол, област Бургас, с. Каменар, община Варна, с. Разделна, община Белослав, с. Господиново и с. Дюлино, община Бяла, област Варна. В резултат на проведената процедура е сключен Договор КД-1-22/26.07.2017г. по обособена позиция 2 между Агенцията по геодезия, картография и кадастър, възложител и Игео ООД, изпълнител. Управляващият орган на Оперативна програма Добро управление, във връзка с представен доклад от Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ОСЕС), представляващ одит на операциите по ОПДУ, обхващащ сертифицираните разходи през период 01.07.2020г. до 30.06.2021г. и след проверка на открита процедура по ЗОП за услуга с предмет Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри в цифров вид на урбанизираните територии, попадащи в землища на населени места в общини Бургас, Приморско и Созопол, област Бургас, общини Варна, Белослав и Бяла, област Варна, община Пазарджик, област Пазарджик, община Плевен, област Плевен и община Родопи, област Пловдив по обособена позиция 2 в изпълнение на проект BG05SFOP001-1.002-0005-C01/16.01.2017г. е констатирал нарушение, представляващо основание за определяне на финансова корекция и е започнал процедура по определянето й. С писмо с изх. BG05SFOP001-1.002-0005-C06-М178, качено в ИСУН 2020 с кореспонденция с рег. BG05SFOP001-1.002-0005-C06-М179 ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма Добро управление е уведомил бенефициера, като на основание чл. 73, ал. 2, пр. второ от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) му е предоставена възможност да представи своите възражения в срок от 14-календарни дни, считано от деня следващ деня на получаване на писмото. В указания срок, с писмени възражения, бенефициерът е представил възражение по направените констатации. В тази насока, несъответстващи на фактите по спора са изводите на първоинстанционния съд за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила следващо пряко от неизпълнението от страна на РУО на задължението по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ. Досежно извода за материална незаконосъобразност, съдът е приел формално, че органът погрешно е дал правна квалификация на нередността, сочеща приложение на разпоредба, която към момента на издаване на акта не е била част от действащото право. И този извод не отговаря на фактическата и правна обстановка по спора: С Решение ФК-2021-291/11.10.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление и директор на Дирекция Добро управление при Министерски съвет на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1, във връзка с чл.72, ал.1 и ал.3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във връзка с т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности на АГКК е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет процента) от допустимите средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор КД-1-22/26.07.2017г. с изпълнител Игео ООД. В действителност, при изписване на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, органът е посочил, че тя е приета с ПМС 57 от 28.03.2017г., но единствено от този факт не може да се направи извод, че приложената от органа редакция на наредбата е именно към 2017 година. От една страна никъде не е изписано, че приложената разпоредба е именно в редакцията й към 31.03.2017 година. От друга страна, изписаната текстова формулировка на т.14 от Приложение 1 и приложения процентен показател корекция съответстват на редакцията на Наредбата към датата на издаване на обжалвания административен акт. Многократно в съдебните си решения съставите на ВАС са посочвали, че приложимото право при анализ на допуснатите нарушения на ЗОП се обследва към датата на обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Приложимото право при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. Това е така, тъй като финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция. Тъй като първоинстанционният съд е отменил обжалвания административен акт единствено на посочените основания, без да извърши анализ на фактите във връзка с правната квалификация на нарушението и другите елементи на нередността, след отмяна на съдебния акт, делото следва да бъде върнато на друг състав на АССГ за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдът следва да установи фактическата обстановка по спора, да направи анализ за съответствие между същата и използваната правна квалификация на нарушението, субсумирано в състава на нередността, за която е определена корекция. Липсва произнасяне за правилното квалифициране на нарушението под използваните квалификации за нарушението. Безспорно е, че в обявлението за поръчката и в техническата документация възложителят е поставил към участниците следните изисквания: Участниците в поръчката следва да разполагат като минимум със собствено или наето оборудване, необходимо за изпълнение на дейностите по обществената поръчка, а именно: 3 броя тотални станции и/или геодезически GPS приемника; 3 бр. автомобили и 1 бр. лицензиран софтуер за създаване на КККР. Безспорно е също, че при подаване на офертите изпълнителят "Игео"ООД е посочил, че ще използва налични ресурси и технически капацитет на трето лице, като лично ще осигури две тотални станции, два двучестотни GPS приемника; 2 автомобила и 2 бр.специализиран софтуер, а чрез привлеченото лице ще осигури за нуждите на изпълнението на договора една тотална станция, един двучестотен GPS приемник и един автомобил. Безспорно е също, че при подписване на договора от 12.07.2017г. дружеството е представило декларация, с която е декларирало, че при извършване на дейностите по договора, няма да използва ресурса на привлеченото лице, тъй като вече разполага със свои ресурси. Липсва обаче отговор на въпроса, тази декларация покрива ли изискванията на чл. 67, ал.6 от ЗОП в редакцията му към датата на откриване на поръчката. И съответно какъв е състава на осъщественото нарушение, ако се констатира такова, съответно субсумира ли то състава на нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. На следващо място, първоинстанционният съд следва да извърши проверка и затова, спазен ли е от органа и принципът за некумулиране, предвид че с решение на Върховния административен съд (ВАС) по адм.д.6454/2019 година е оставено в сила решение 3452 от 23.05.2018г. по адм.д. 13834/2017г. на Администраивен съд София-град, в частта с която е отхвърлена жалбата на Агенцията по геодезия, картография и кадастър срещу решение ФК-2017-98 от 24.11.2017г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление и директор на Дирекция Добро управление при Министерски съвет, с което на Агенцията по геодезия, картография и кадастър в качеството на бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFOP001-1.002-0005-C01/16.01.2017г. е определена финансова корекция в размер на 5% върху изразходваните средства допустими разходи по засегнатите договори. Предвид факта, че е недопустимо касационната инстанция за първи път да дава отговори на така поставените въпроси, от значение за законосъобразността на обжалвания административен акт, след отмяна на оспореното съдебно решение, делото следва да бъде върнато на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане при съобразяване на указанията, дадени от касационната инстанция. По искането за разноски първоинстанционният съд ще се произнесе в зависимост от изхода на спора при новото му разглеждане. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.2, т.1 АПК съставът на седмо отделение на Върховния административен съд