Решение № 4046 от 28.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 454/2022 г.

Решение № 4046 от 28.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 454/2022 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, представлявана от председателя на Управителния съвет, чрез юрк. Борисов срещу решение № 6612/11.11.2021 година на Административен съд гр. София по адм. д. № 3297/2021 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът не обсъдил доводите на жалбоподателя, не изложил собствени мотиви по вътрешно убеждение, а изцяло възприел тези на административния орган. Оспорва изводите за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт, което да представлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Твърди, че поставеното изискване, ръководителят на екипа и един от ключовите експерти да са регистрирани одитори (дипломирани експерт-счетоводители), както и изискването за опит в сходна дейност, са съобразени и съответстват на предмета и сложността на обществената поръчка. Цитира т. 3. 7. от Методическите указания за изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 -2020 и твърди, че е провел открита процедура по ЗОП в съответствие с тези указания. Въз основа на анализ на дефиницията "квалифициран одитор", дадена в Закона за независимия финансов одит и "одитор", дадена в т. 5. 1 от Инструкцията за извършване на ангажименти за договорени процедури във връзка с проекти, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС и предмета на спора, прави извод за относимост и пропорционалност на изискването към предмета на поръчката. Оспорва да са налице и останалите елементи от фактическия състав на нередността. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени решение №РД-02-36-394/17.03.2021 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година. Претендира разноски за две съдени инстанции. Ответникът, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, чрез старши юрисконсулт Димитрова, оспорва касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд – София-град е образувано по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, срещу решение №РД-02-36-394/17.03.2021 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година. Със същото, за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт, което представлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, на Агенцията е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор № Д-106/05.12.2018 година с изпълнител [фирма]. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Приел е, че съгласно документацията по поръчката, обхватът на нейния предмет е извършване на одит по време на изпълнението на дейностите и отчитане на разходите за Лот 24, Лот 25 и Лот 26 на ОПРР 2014 -2020 година. Този предмет бил посочен в чл. 3 от сключения договор № Д-106 от 05.12.2018 година с избрания изпълнител. Съдът е възприел тази дейност като одит по отчет на дейностите по проекта, а не като изразяване на независимо одиторско мнение. Като е обобщил кои специалисти могат да извършват одит на отчет на дейности по проект, съдът е направил извод за необосновано ограничително изискване. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим. Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. По аргумент от чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения и направеното общо възражение в тази насока е неоснователно. Досежно правилното приложение на материалния закон: Касационната инстанция намира за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване приложението на процесуалните правила. Страните не спорят, че Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН – BG16 RFOP001-7. 001-0025-C01 от 12.07.2017 година, както и че в документацията по поръчката, финализирала с договор № Д-106/05.12.2018 година с изпълнител [фирма], е поставено изискване ръководителят на одитния екип и поне един от ключовите експерти да са регистрирани одитори съгласно чл. 7 от ЗНФО и пар. 1, т. 36 от ДР на ЗНФО или да притежават съответна еквивалентна сертификация съгласно националното законодателство на чуждестранните лица, както и изискване за опит в сходни дейности, за каквито се приемат дейности с предмет извършване на финансов одит и изготвяне на одиторски доклад. Спорът между страните е дали така поставените изисквания са съответни на предмета на поръчката и дали чрез залагането им се ограничава участието на експерти със сертификати и опит във "вътрешния одит в публичния сектор". За да се отговори на този въпрос, първоинстанционният съд е направил анализ на предмета на поръчката във връзка с така заложеното изискване, като е мотивирал правилен извод от правна страна. Предмет на процесната обществена поръчка е извършване на одит по всеки един от проектите за Лот 24, Лот 25 и Лот 26. В Техническите спецификации към документацията са посочени дейностите, които съставляват одитна проверка за добро финансово управление на отпуснатите средства по изпълнявания проект по ОПРР, а именно: дали всички декларирани разходи са действително извършени и допустими, в съответствие с изискванията на регламентите на ЕС и детайлните правила за допустимост на разходите по съответната Оперативна програма; проверка на първичните счетоводни и други съпътстващи релевантни документи (фактури, приемно-предавателни протоколи, договори и др.); проверка дали исканията за плащане подадени от бенефициерите са точни, пълни и са във формат изискван от съответния УО; проверка дали бенефициерът поддържа специална обособена аналитичност в счетоводната си система за изпълнявания проект. Съгласно пар. 1, т. 36 от ДР на ЗНФО, "регистриран одитор" е физическо лице или одиторско дружество, вписано в регистъра по чл. 20, което има право да подписва одиторски доклади с мнение върху финансови отчети. Анализът на дейностите съобразно техническата спецификация към документацията по поръчката не покриват изискването за съставяне на одиторски доклад по смисъла на ЗНФО, поради което и правилно ръководителят на управляващия орган по програмата е поставил въпроса защо изискването към ръководителя на одитния екип по поръчката и един от ключовите експерти е да са регистрирани одитори по смисъла на пар. 1, т. 36 от ДР на ЗНФО, както и защо под сходни дейности се визират дейности свързани с изготвянето на одиторски доклад? Позоваването от страна на касатора на т. 3. 7 от Методическите указания за изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 категорично не обосновава извод за относимост на изискването към предмета на поръчката. Това възражение е обсъдено както в хода на административното производство, така и от първоинстанционния съд. Съгласно тази точка от указанията, без значение дали възложителят възлага одита на външен за организацията изпълнител или на звено за вътрешен одит на проекта, неговите задължения се състоят в изготвяне на доклад за фактически констатации с цел предоставяне на допълнителна увереност по отношение на законосъобразността на разходите, ефективното и ефикасно изпълнение на дейностите по проекта и спазването на специфичните нормативни правила на ЕС. В тази насока, правилно е заключението на УО, че при формулиране на условията за заемане на позициите "ръководител на одитния екип" и "ключов експерт в областта на одита", както и в частта относно изискването за опит в сходна дейност, са заложени изисквания, които не са съответни на предмета на договора за възлагане на обществена поръчка. В действителност, зададеното описание на очакваните ангажименти по своята същност е одит по отчет на дейностите по проекта, а не изразяване на независимо одиторско мнение. Доколкото посочените дейности могат да бъдат извършвани и от експерти със сертификат за вътрешен одит, а дейността по осъществяване на такъв одит е сходна с процесната, поставените изисквания, са несъобразени с предмета на поръчката. Касационната инстанция намира за правилни по изложените в съдебния акт съображения изводите на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт, което представлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Нередността е осъществена при кумулативното реализиране и на трите елемента от фактическия й състав. Съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. За същата нередност законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите средства от ЕСИФ по договор № Д-106/05.12.2018 година с изпълнител "Брейн сторм консулт – ОД" ООД. Предвид гореизложеното, като валидно, допустимо и правилно, обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд