Решение № 7523 от 31.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 790/2011 г.

Решение № 7523 от 31.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 790/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 145 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и във връзка с чл. 64 ЗЗК. Образувано е по жалба на А. А. М., в качеството му на законен представител на "Сарс Груп" ЕООД, гр. Димитровград, против решение № 1590 от 16.12.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК/711/2010 г. С него КЗК е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от жалбоподателя, като му е наложила имуществена санкция в размер на 22 182 лв. Със същото решение е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от жалбоподателя и е постановено прекратяване на нарушението по чл. 35, ал. 1. Решението е обжалвано само в частта, в която е установено нарушението и е наложена имуществената санкция. В останалата част не е обжалвано, поради което е влязло в сила на основание чл. 65, т. 2. В жалбата се съдържат оплаквания за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК не е изяснила фактите по спора и без доказателства е приела, че реномето на марката "Calgon" е получено чрез продължително излъчване на телевизионна реклама за популяризирането й. Твърди се освен това, че не е изпълнен фактическия състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на жалбоподателя, защото външния вид на двата продукта "Calgon" и "Antigon" са различни по външните си характеристики, които не могат до доведат до заблуждение у потребителите относно произхода, производителя, продавача, количеството, качеството, потребителските свойства или други съществени характеристики на стоката. По изложените съображения в жалбата се моли, да се приеме, че жалбоподателят не е извършил нарушение на чл. 35, ал. 1 и да се отмени решението на КЗК. Направено е и алтернативно искане, в случай че не се уважи твърдението за неизвършване на нарушение, наложената имуществена санкция да се съобрази не с цялостния оборот на търговското дружество, а според размера на оборота за този артикул за периода установен от КЗК. В жалбата е поискано допускане на патентна експертиза, която да направи съпоставка между външния вид на опаковките на двата продукта "Calgon" и "Antigon" и установи имат ли съществени прилики и разлики в отделните елементи. След приключване на устните състезания в проведеното на 18.05.2011 г. съдебно заседание по делото е постъпило допълнение към първоначалната жалба с дата 26.05.2011 г., което като недопустимо не следва да се обсъжда. Ответната страна по жалбата КЗК е изпратила писмено становище, в което се съдържат твърдения за неоснователност на жалбата и правилност на решението по изложените съображения. Претендира се заплащане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение. Ответните страни "Рекит Бенкизер България" ЕООД, гр. София и "Рекит Бенкизер" N. V, със седалище и адрес на управление в Холандия, чрез адвокатите си пълномощници, оспорват жалбата. Излагат съображения за нейната неоснователност, като в писмени бележки са направили възражения, опровергаващи твърденията в жалбата. Претендират за заплащането на направените по делото разноски, за което прилагат и писмени доказателства. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Производството пред КЗК е започнало с искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК от "Рекит Бенкизер България" ЕООД и "Рекит Бенкизер" N. V. до КЗК да установи извършване на нарушение на чл. 35, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 29 ЗЗК от "Сарс Груп" ЕООД. В производството развило се по реда на чл. 94 и сл. ЗЗК КЗК е установила следната фактическа обстановка: Двете дружества, подали искането до КЗК, имат за предмет на дейността си производство и дистрибуция на почистващи препарати за домакинствата. Сред продуктите, които разпространяват е и продукта "Calgon", който се предлага в търговските обекти на цялата страна. "Рекит Бенкизер България" ЕООД осъществява стопанска дейност на територията на страната, част от която е и разпространението на продукта "Calgon", чрез сключен лицензионен договор, като лицензополучател, с "Рекит Бенкизер" N. V. Последният притежава: 1) Словна марка "Calgon", регистрирана на 19.07.1969 г. за стоки от класове: 01, 02, 03 и 05 от МКСУ със срок на действие на регистрацията до 24.04.2019 г.; 2) Словна марка "Calgon", регистрирана на 28.03.1992 г., като Република България е посочена по реда на Мадридската спогодба с териториално разширение от 23.07.1992 г., за стоки от класове: 01 и 03 от МКСУ и марката е с срок за закрила до 2012 г. и 3) Две словни марки на Общността "Calgon" за стоки от класове: 01, 03 и 11 от МКСУ, с регистрация на територията на България от 1.01.2007 г., съгласно чл. 72а, ал. 1 и 2 ЗМГО; 4) три фигуративни марки на Общността с № 005437728, № 005437751 и № 005437736, от които първите две са регистрирани на 8.11.2007 г., а третата на 5.11.2007 г. и трите със срок на действие до 3.11.2016 г. Продуктът "Calgon" се разпространява на територията на страната от януари 2003 г., и се рекламира в България, чрез излъчване на телевизионна реклама от 2002 г. Предназначен е за предпазване на пералните машини от натрупване на котлен камък. От приетите 4 броя информационни носители - компактдискове, проверени, чрез приложения протокол е установено, че в края на всеки рекламен видеоклип до продукта "Calgon" присъства изображение на електронагревател за перална машина. Прието е, че продуктът "Calgon" присъства на пазара от 19.02.2002 г. - датата на създаване на рекламните видеоклипове, защото наличните веществени доказателства сочат за разпространението му на пазара с характерните белези на опаковката, за която се твърди че е налице имитация. "Сарс Груп" ЕООД осъществява стопанска дейност на територията на страната свързана с производството и разпространението на почистващи препарати за домакинствата, включително и на продукта "Antigon", предназначен за предпазване на пералните машини от натрупване на котлен камък от 2007 г. Дружеството притежава: 1) комбинирана марка "Antigon" с № 72348, регистрирана на 30.11.2009 г. и срок на действие на регистрацията до 6.03.2018 г.; 2) комбинирана марка "Sars" с № 38397, регистрирана на 28.06.2000 г. и срок на действие на регистрацията до 8.12.2009 г, . продължен до 8.12.2019 г. и 3) промишлен дизайн 6928, представляващ кутия на която има надпис "Antigon", заявен на 17.03.2008 г., за стоки от клас 03, регистриран на 14.03.2009 г. със срок действие на регистрацията на промишления дизайн до 17.03.2018 г. Датата на регистрацията на промишления дизайн - 17.03.2008 г. е приета за начална дата за твърдяното нарушение, поради липсата на достатъчно други доказателства, за разпространяване на стоката в опаковката във вида, за който се твърди, че е налице имитация. Заявката за регистрацията на промишления дизайн е възприета като обективен факт, доказващ субективното намерение за разпространението на стоката в този й вид на опаковката. При сравняването на цялостния външен вид на опаковките на продуктите "Calgon" и " Antigon" са установени единадесет прилики и седем разлики. Така установената фактическа обстановка КЗК е съпоставила с общата разпоредба на чл. 29 ЗЗК като е приела, че след като "Рекит Бенкизер N. V. ", Холандия не осъществява дейност на българския пазар дружеството не се намира в преки конкурентни отношения със "Сарс Груп" ЕООД, поради това, че липсва един от задължителните кумулативните елементи на общия състав на нормата. От това е изведен извод, че за това дружество не могат да намерят приложение и специалните състави на глава седма "Нелоялна конкуренция" от ЗЗК. За "Рекит Бенкизер България" ЕООД и "Сарс Груп" ЕООД е прието, че са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК и предлагат продукти, със сходни качествени характеристики, които могат да се възприемат като взаимозаменяеми от потребителите, поради което е направен извод, че двете дружества са в конкурентни отношения. При преценката на специалния състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК КЗК е извършила съпоставка на установеното от фактическа страна относно приликите и разликите във външния вид на опаковките на двата продукта, като е направила извод, че той може да доведе до заблуждение потребителите. Този извод е направен въз основа на анализа на фактическия състав на нормата и установените релевантни факти: за продукта "Calgon" е проведена продължителна телевизионна рекламна кампания и присъствието му на пазара повече от осем години му е създало определено реноме; той се е наложил на пазара и е станал достатъчно известен на потребителите за да може да бъде индивидуализиран и отличен от други подобни продукти на пазара. "Сарас Груп" ЕООД разпространява на пазара продукта "Antigon" от 17.03.2008 г. или след разпространението на продукта "Calgon". Чрез регистрацията на промишления си дизайн на опаковката дружеството е предприело мерки за защитата на изображението, с цел индивидуализация на продукта и на търговеца, но при съпоставката на отличителните белези на двете опаковки на продуктите КЗК е приела, че приликите са достатъчни да създадат възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта. Общите елементи в цялостния дизайн на двата продукта остават впечатлението, че се касае за различни модификации и опаковки на продукт, произвеждан от един и същ производител. Наличието на сходни централни елементи и на двата продукта, измества вниманието от наличните разлики в и около тези елементи. Включително решението в края на рекламните видеоклипове на подалите искането до КЗК дружества - изображение на електронагревател и барабан на перална машина, наслоени с котлен камък, са възпроизведени върху опаковката на продукта "Antigon", при което цялостното оформление на опаковката му е такова, че създава спонтанна асоциативна връзка с установения на пазара продукт "Calgon". С регистрацията на промишления дизайн "Сарс Груп" ЕООД не е търсил да придаде белези, които да го отличават в достатъчна степен от сходните продукти на други търговци и производители, а при регистрацията е използвал шрифтове и цветове близки или идентични с тези на наложилия се на пазара продукт "Calgon". Приближаването на дизайна на опаковката на продукта "Antigon" до опаковката на продукта "Calgon" е преценено като възползване от наложеното реноме на продукта "Calgon" на пазара и реализиране на продажби на собствена продукция. По така изложените съображения КЗК е приела, че "Сарс Груп" ЕООД е извършило нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Същевременно КЗК е изложила и мотиви защо не е възприела, че същото дружество е извършило нарушение и на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. При установеното нарушение КЗК е наложила имуществена санкция на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК. При нейното индивидуализиране е съобразила продължителността на нарушението, започнало от датата на регистрацията на промишления дизайн - 17.03.2008 г. до момента на постановяване на решението - повече от две години и половина. Периодът е възприет като достатъчно продължителен за да може да възникне потенциален риск от пренасочване на потребителите към продукта на "Сарс Груп" ЕООД или да се стимулира потреблението на конкурентния продукт "Antigon" в достатъчна степен с противоправни средства. Отчетена е и степента на обществената опасност от констатираното извършено нарушение-възможността от заблудата е висока поради търсената и постигната близост между външния вид на опаковките на двата продукта. При определянето на размера на имуществената санкция е отчетен фактът, че на дружеството вече е била налагана имуществена санкция за същото по вид нарушение с решение на КЗК, което е потвърдено с решение № 12152 от 22.12.2003 г. на ВАС, V отделение, оставено в сила с решение № 3845 на ВАС, 5-членен състав. С решение № 67 от 10.05.2002 г. КЗК е установила, че "Сарс Груп" ЕООД пакетира и предлага продукти в идентични на чужд продукт опаковки. Предлаганите от дружеството продукти са били с по-ниско качество и не са отговаряли на БДС 903-904. В решението е било прието, че дружеството имитира външния вид на изделията на свой конкурент, което води до заблуда на потребителите, относно произхода, качеството и потребителските свойства на продуктите. Наличието на това предишно нарушение е отчетено като утежняващо обстоятелство. Отчетено е и това, че нарушението е извършено на територията на цялата страна, поради което е засегнат националният пазар, с възможност да бъдат заблудени голям брой потребители. Извършеното нарушение е преценено като нарушение на добросъвестната търговска практика, поради пренебрегване на основни принципи на конкуренцията на пазара. КЗК е направила преценка и на икономическото състояние на дружеството и възможността то да оперира на пазара след заплащането на санкцията, която същевременно трябва да отговаря на характера и степента на нарушението, да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия и да е съобразена с реализирания оборот на дружеството. След преценката на всички посочени обстоятелства, част от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК и в сила от 10.02.2009 г. от т. 16 до 18, ведно с Общите положения, индивидуалният размер на наложената санкция е определен от 3% от нетните приходи на дружеството от предходната година - 7 394 000 лв. Изчисленият му размер е 22 182 лв. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение при извършената проверка по реда на чл. 168, ал. 1 АПК приема, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установените правила в глава дванадесета ЗЗК, в съответствие с изискванията на чл. 98 във връзка чл. 62, ал. 1. Неоснователно е твърдението в жалбата, че КЗК е постановила акта си при неизяснена фактическа обстановка относно разпространяването на продукта "Calgon" чрез реклама изразяваща се в излъчване на видеоклипове по телевизията. Към административната преписка са приложени писмени доказателства - график на телевизионната реклама на продукта "Calgon", телевизионен канал, дата и час на излъчване за периода - 2002 - 2010 г. - лист 52-63 от преписката, включително и компактните дискове - носителите на рекламата, проверени чрез протокол на КЗК № ПРТ-50 от 21.10.2010 г., съставен от служителите й. Тези писмени доказателства и електронните носители на информация не са оспорени като доказателства, а не са представени и други, които да оборват съдържанието им. Те доказват по безспорен начин момента на рекламата на продукта "Calgon", включително и присъствието му на пазара, почти шест години преди появата на продукта "Antigon". Тези две обстоятелства сочат на изградено реноме на продукта на пазара, преди появата на пазара на продукта "Antigon". За да е изпълнен фактическият състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки: да е налице предлагане на стока или услуга и стоките или услугите трябва да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които да заблуждават или да могат до доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производството, източника на придобиване или използване, количеството, естеството, потребителските свойства или други съществени характеристики на стоката или услугата. Наличието на първата предпоставка от фактическия състав на нормата не се оспорва. За доказване на втората предпоставка е достатъчно доказването на всеки елемент от външния вид на продукта, който е в състояние реално или потенциално да въведе в заблуждение по отношение на която и да е съществена характеристика на стоката или услугата на неговия производител или продавач. Съдържанието на понятието "имитация" сочи не само на заблуда, а на конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец. За установяване на сходството между опаковките на предлаганите два различни продукта съдът е допуснал съдебна експертиза на вещо лице, дипломиран патентен специалист. Заключението му е прието без оспорване от страните. Вещото лице като е направило съпоставка на лицевия панел и горната страна на приложените към делото веществени доказателства - опаковки на продуктите "Calgon" и "Antigon", в таблици е изложило констатациите си относно приликите и разликите на сравняваните опаковки. В заключението си е посочило, че са налице множество прилики между централните елементи и цветовото решение на сравняваните опаковки, както и разлики в подобни елементи. При сравняването в цялост на лицевите панели е посочено, че двете опаковки имат обща графична дизайнерска концепция. Според вещото лице има композиционна тъждественост, подробно описана, на фона на която и множеството прилики на елементите, които заемат най-голяма площ, съществуващите разлики не са в степен да преодолеят визуалното въздействие от приликите върху потребителя. Според вещото лице това е така, защото потребителят възприема опаковките в тяхната цялост, без да обръща внимание на детайлите, защото окото не е точен регистратор и в съзнанието на потребителя остава смътен спомен за вече видяната и използвана опаковка. На базата на този смътен спомен потребителят в реална пазарна ситуация може да се обърка и да закупи единия продукт вместо другия, когато са налице множеството прилики между двете опаковки и обща дизайнерска концепция. Настоящият състав възприема неоспореното заключение, от което безспорно се установява имитацията между външния вид на опаковките на двата продукта. С приетото заключение съставът в случая не се отклонява от константната практика по прилагането на тази норма, относно преценката дали е налице имитация, за което не са необходими специални знания, тъй като и потребителите не притежават такива. Имитацията, като вид нарушение на лоялната конкуренция обикновено се свързва с възможността да се извлече незаслужена облага от вече утвърден продукт на пазара със създадено реноме. В конкретния случай безспорно е установено присъствието на националния пазар на продукта "Calgon" почти шест години преди присъствието на пазара на продукта "Antigon". И двата продукта са предназначени да предпазят пералните машини от котлен камък. Защитеният промишлен дизайн на опаковката на продукта "Antigon" е с цел да го индивидуализира и отличи от останалите търговци, но в конкретния случай външния вид на опаковката почти приповтаря този на опаковката на продукта "Calgon", по такъв начин, че заблуждава или може да доведе до заблуждение потребителите. При така установеното от фактическа страна настоящият състав приема, че "Сарс Груп" ЕООД е осъществил забраната на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Направеното искане в жалбата до съда имуществената санкция, да се изчисли само върху размера на оборота от този продукт е неоснователно и противоречи на т. 17 от методиката, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК. При индивидуализация на санкцията, КЗК е спазила изцяло т. 16-18 във връзка с т 1-7 от методиката, приета с решението. С оглед на изложеното подадената жалба е неоснователна и недоказана, поради което ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител на КЗК за присъждане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение с оглед на изхода на спора ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на КЗК разноски от 150 лв. на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Искането за присъждане на разноски на ответните страни по жалбата също като основателно ще следва да се уважи. От представените писмени доказателства фактури с № 1056 от 19.04.2011 г. и № 1081 от 18.05.2011 г. се установяват направени разходи за правна помощ и съдействие от 5446 лв., които жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на дружествата - ответни страни по жалбата. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложени последно от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение