Решение № 8907 от 17.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3734/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение 1264 от 13.12.2023 г. по адм. д. 1506/2023 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отменил негово решение от 31.05.2023 г. за определяне на финансова корекция на Община Поморие. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда, че не са установени приетите от органа нарушения и липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от общината жалба, алтернативно иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива.

Ответникът Община Поморие, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие, бенефициерът Община Поморие е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг (проектиране, изграждане и авторски надзор) за обект Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие и е сключил договор за изпълнение с ДЗЗД АЛЕКАРИЯ 2020.

След осъществен последващ контрол на проведената процедура административният орган е установил, че възложителят е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), като е формулирал ограничително изискване, ограничаващо участието в процедурата на лица, които не разполагат с регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за посочената от възложителя категория строежи, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строителни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 на Наредбата за посочване на и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по сключения с изпълнителя договор, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ.

1. нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в поставено условие за наличието на удостоверение по отношение координатор по безопасност и здраве, който да притежава валидно удостоверение съгласно Наредба 2/22.03.2004 г. и Наредба РД-07-2/16.12.2009 г., което необосновано ограничава възможностите за участие на икономически оператори в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 на Наредбата, за която е определил финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по сключения с изпълнителя договор, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ.

Ръководителят на УО не е приел за основателно даденото от възложителя възражение и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение. При спазване на принципа за некумулиране е определена обща финансова корекция в размер на 10% върху засегнатите от нарушението разходи по договора, сключен с изпълнителя.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, но при неправилно приложение на материалния закон поради липса на констатираните нарушения, съответно нередности, за които да бъде определена финансова корекция, и го е отменил.

Решението е неправилно.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

По делото не е спорно, че възложителят е поставил изискване в раздел III.1.1 от обявлението и част III, раздел II.Б, т. 1 от документацията за поръчката изискване участникът да има регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - четвърта група, минимум втора категория, като е уточнено, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Органът е приел поставеното изискване за ограничително, защото необосновано стеснява участието на субекти, които не разполагат с регистрация в ЦПРС за категорията строеж, изискана от възложителя, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението строителните дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Според чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Според това изискване на закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които ще извършва строителни дейности.

Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в откритата процедура, правилно първоинстанционният съд е приел за неправилен изводът на органа за нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация.

Предвид изложеното, изводът на съда за отсъствие на посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането на проверената обществена поръчка е правилен. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

По отношение нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В раздел III, т. 1.3 от обявлението е посочено, че участниците като част от екипа си трябва да разполагат с координатор по безопасност и здраве (КБЗ). Съгласно част III, раздел II.Б, т. 3.3.3 координаторът по безопасност и здраве следва да притежава валидно удостоверение за КБЗ съгласно Наредба 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи или еквивалент за чуждестранни участници и Наредба РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно.

Констатацията на административния орган за наличие на ограничително изискване по отношение на КБЗ се подкрепя от доказателствата по делото и съответства на приложимия материален закон. В обстоятелствената част на административния акт е направено сравнение на нормативните изисквания за длъжностно лице по безопасност и здраве по чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и за координатор по безопасност и здраве по чл. 167, ал. 2, т. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба 2/22.03.2004 г. Това сравнение е във връзка с поставеното от възложителя изискване участниците да разполагат КБЗ, който притежава едновременно валидно удостоверение съгласно Наредба 2/22.03.2004 г. и Наредба РД-07-2/16.12.2009 г. Правилни са изводите на ръководителя на УО, че по този начин възложителят е допуснал смесване на двете понятия, като предвижда, че ще признае изпълнение на изискването, ако участникът разполага с КБЗ, но едновременно с това уточнява, че същият координатор следва да преминал обучение по наредбата, която касае длъжностните лица по безопасност и здраве по чл. 24 ЗЗБУТ. Смесването на изискванията за длъжностно лице по безопасност и здраве по чл. 24 ЗБУТ с тези за координатор по безопасност и здраве по чл. 167, ал. 2, т. 3 ЗУТ на първо място прави изискването вътрешнопротиворечиво и неясно. Също така за КБЗ не са въведени нормативни изисквания извън съдържащите се в Наредба 2/22.03.2004 г., които да задължават лицата да преминават периодични обучения за длъжността. Правилни са изводите на административния орган, че поставеното изискване незаконосъобразно утежнява участието на заинтересованите икономически оператори и вменява допълнителна административна и икономическа тежест, като по този начин ограничава конкуренцията без да е обвързано с предмета, стойността, сложността, количество или обема на поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Доколкото не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Законосъобразно органът е квалифицирал нередността по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата, доколкото е безспорно установено, че в процедурата е подадена само една оферта. Тъй като естеството на допуснатото нарушение не позволява да се определи точното финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определил и основата на финансовата корекция.

Предвид изложеното, като е отменил решението на ръководителя на УО на ОПОС, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и, вместо него бъде постановено друго по същество, с което подадената от Община Поморие жалба като неоснователна да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и своевременно направеното с касационната жалба искане за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 1900 лв., от които за защита от юрисконсулт в размер на 200 лв. за двете съдебни инстанции и 1700 лв. платена държавна такса за касационната инстанция, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд