Решение № 5663 от 15.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3647/2020 г.

Решение № 5663 от 15.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3647/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД и "Дестинация България" ЕООД против Решение № 141 от 13.02.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-13/63/2020 г. В касационната жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД се излагат доводи, че решението е неправилно - постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК не обсъдила всички представени с жалбата 8 бр. доказателства отнасящи се до частично и пълно неизпълнение от класирания на първо място участник "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД на договори по обществени поръчки, които обосновават наличие на основания за задължително отстраняване на този участник по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, тъй като дружеството е декларирало невярна информация в част ІІІ, б. "В" "Основания за отстраняване" на ЕЕДОП, където участникът е посочил "НЕ", вместо да посочи обстоятелства, свързани с начисляване и заплащане на неустойки във връзка с посочените неизпълнени договори и предсрочното им прекратяване на някои от тях поради пълно неизпълнение. Относно основанията поради които КЗК е приела, че касатора "Екселор Холдинг Груп" ЕООД правилно отстранен от процедурата, доводи не са релевирани. По тези подробно развити от процесуален представител адв. В. Соколов в жалбата съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК. Претендира и разноски. В касационната жалба на "Дестинация България" ЕООД се излагат доводи, че решението е неправилно - постановено при допуснати съществени нарушения на "процедурни норми", в нарушение на материалния закон и необоснованост, които могат да бъдат отнесени към касационно- отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК необосновано е възприела доводите на възложителя и помощната му комисия за отстраняването му от участие, тъй като помощната комисия е можела, но с оглед конкретиката е следвало да изиска допълнителна информация и данни относно емисиите С02 на предлагания автомобил и като не сторила това е допуснала нарушение на чл. 104, ал. 5 ЗОП. По тези развити обстоятелствено в жалбата съображения претендира решението на КЗК и на възложителя да бъдат отменени, а преписката да бъде върната на възложителя на етап изискване на допълнителна информация по чл. 104, ал. 5 ЗОП и отново преценка на техническото му предложение. Претендира и разноски. Ответникът – Изпълнителен директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД чрез процесуален представител юрк. Станкулов релевира доводи за неоснователност на касационните жалби, развити и в писмена защита. Основно се твърди, че не са налице визираните нарушения обуславящи отмяна на обжалвания акт. Претендира разноски. Ответникът – "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД чрез процесуален представител адв. Д. Костов релевира доводи за неоснователност на касационните жалби, развити и в писмена защита. Претендира разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение след като прецени доводите в жалбата и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че всяка една от касационните жалби е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледани поотделно и по същество, касационната жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е неоснователна, а касационната жалба на "Дестинация България" ЕООД е основателна, поради следното: С Решение № 1243 от дата 03.09.2019 г. на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура" с предмет: "Доставка на специализирана техника" по обособени позиции. Предмета на спорната в случая обособена позиция № 1 е: "Доставка на 4 (четири) броя товарни бордови автомобили с висока проходимост с колесна формула 4 х4 с кран за самонатоварване монтиран зад кабината, категория N3". Избраният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". В утвърдената от възложителя Техническата спецификация към Документацията за участие са посочени изискванията към товарния бордови автомобили с висока проходимост с колесна формула 4 х4 за обособена позиция № 1, където освен всичко друго е посочено и "Емисии въглероден диоксид (С02) gC02/tkm. – не повече от 80". Посочено е още, че "С подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. Предложенията на участниците в обществената поръчка трябва да съответстват на посочените от Възложителя в техническите спецификации стандарти, работни характеристики, функционални изисквания, параметри, сертификати и др. или да са еквивалентни на тях. Доказването на еквивалентност (включително пълна съвместимост) е задължение на съответния участник; При подаване на офертата, участниците декларират съответствието си с критериите за подбор чрез попълване на информацията, изисквана от възложителя, в съответния раздел в ЕЕДОП, който при подаване на офертата се предоставя в електронен вид (вж. документацията, т. 2.2.1. от раздел III. Указания към участниците); Изисквано минимално/ни ниво/а: Участникът да е изпълнил за последните три години от датата на подаване на офертата най-малко една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под сходен предмет на поръчката се разбира доставка на нови товарни автомобили от кат. N2 или N3. " Установено е, че участникът "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД е представил подписан с електронен подпис еЕЕДОП, в който В Част III: Основания за изключване, буква В: Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионални нарушения е отговорил навсякъде с "НЕ". В Част IV: Критерии за подбор, буква В: Технически и професионални способности от еЕЕДОП на участника "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД е посочил изпълнението на две доставки сходни с предмета на обществената поръчка: - Доставка на специализирана мобилна товаро-подемна автомобилна техника за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД за Обособена позиция 2: Автокран – 1 брой, категория N3; Сума: 929900 BGN; Начална дата: 02.09.2016 – Крайна дата: 14.11.2016 г. и Доставка на специализирани сервизни машини в изпълнение на проект "Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен, за Обособена позиция 2: "Доставка на специализирана автомобилна сервизна машина с повдигателна техника за репатриране, категория N3- 1 бр. ". Сума: 241714. 65 BGN; Начална дата: 24.10.2017 – Крайна дата: 25.09.2018 г. Получатели: "Тролейбусен Транспорт" ЕООД – Плевен. Установено е също, че участникът "Екселор холдинг груп" ЕООД е представил подписан с електронен подпис еЕЕДОП, в който В Част IV: Критерии за подбор, буква В: Технически и професионални способности е посочил изпълнението на една доставка сходна с предмета на обществената поръчка: "Доставка и гаранционно обслужване на 67 бр. специални пожарогасителни автомобили с оборудване за гасене на горски пожари, среден тип, клас М, категория N3, отговарящи на ЕВРО 6, по проект DIR 51233004- 1-194 "Техническо обезпечаване на оперативните структури на ГДПБЗН-МВР за ограничаване и ликвидиране на горските пожари" Сума: 24 377 048. 48 BGN, Начална дата: 09.12.2014 – Крайна дата: 02.07.2018 г. Получатели: Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението – МВР. Като изпълнител по договора е посочен "АВТО ИНЖЕНЕРИНГ – ИСС" ООД; ЕИК- 203310248, преименуван в последствие на "Екселор холдинг груп" ЕООД. Установено е също, че участникът "Дестинация България" ЕООД е представил Техническо предложение за изпълнение на поръчката, което съдържа: Попълнено съгласно изискванията на възложителя образец на Техническо предложение по обособена позиция № 1 в табличен вид, в което е направено следното предложение за графа "Емисии въглероден диоксид (С02) gC02/tkm. ", именно – 80. Превозното средство, което участника се ангажира да достави е МAN TG. Към Техническото си предложение, участника "Дестинация България" ЕООД е представил и каталог (на специализирания автомобил – бордови автомобили с висока проходимост с колесна формула 4 х4 с кран за самонатоварване монтиран зад кабината, категория N3, който ще достави, като е в каталога е записано, че покрива емисионен стандарт EUR0 6. Със Заповед № ЦУ-ЗАП-1537/14.10.2019 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в Протокол № 1/18.11.2019 г., Протокол № 2/22.11.2019 г., Протокол № 3/29.11.2019 г. и Доклад от работата на комисията. Видно от Протокол № 1/18.11.2019 г., оценителната комисия след като е отворила еЕЕДОП на участника "Екселор холдинг груп" ЕООД е констатирала, че участникът е декларирал една изпълнена доставка (в 2018 г.) за публичен възложител с уникален номер в РОП 02443, с предмет "Доставка и гаранционно обслужване на 67 бр. специални пожарогасителни автомобили с оборудване за гасене на горски пожари". Комисията след проверка по партидата на Възложителя е установила, че представената от участника информация, не съответства на тази, публикувана в РОП, тъй като след справка в Регистъра за обществени поръчки (РОП), се установява че доставка със същия предмет, същия получател и на същата стойност като декларираната в ЕЕДОП, е изпълнена от участника през 2015 г., а не през 2018 г., както е декларирано в ЕЕДОП. След предоставена възможност, в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП участникът "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД, по отношение на когото е констатирано несъответствие, отразено в протокол 1 от работата на комисията, не е представил на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, за отстраняване на констатираното несъответствие с критерият за подбор по раздел III. 1. 3., от обявлението за оповестяване откриването на процедурата, поради което е констатирала основание за отстраняване по чл. 107, т. 1 ЗОП. Това е възприето и от възложителя, който го е отстранил от процедурата. Тези обстоятелства са били предмет на спора пред КЗК, която е приела тези доводи на този жалбоподател за неоснователни и е отхвърлила жалбата му в тази част. Понастоящем тези изводи на КЗК не се оспорват, поради което съобр. чл. 218, ал. 1 АПК са извън обхвата на касационната проверка и поради това решението на КЗК по отношение отстраняването на "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД от процедурата е влязло в сила. Оценителната комисия е допуснала участниците "Булавто България" АД, "Дестинация България" ЕООД, "Волво груп България" ЕООД, "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД до етапа на отваряне и разглеждане на техническите предложения. По отношение на участника "Дестинация България" ЕООД е установено, че е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявено условие в документацията за участие в процедурата, а именно: "Участникът е представил каталог на предлаганите от него автомобили, в който е посочено, че предлаганите автомобили са произведени с най-високото ниво на опазване на околната среда, чрез технологии, отговарящи на изискуемите допустими граници за намаляване консумацията на гориво и намаляване на емисиите въглероден диоксид (C02). От представения каталог обаче не се установяват какви точно са емисиите на въглероден диоксид (C02) на предлаганите автомобили, съответно не се доказват декларираните от този участник в т. 3 от таблицата от образеца на предложение за изпълнение на поръчката емисии на въглероден диоксид (gC02/tkm.) От представените от участника документи, не се доказват данните, декларирани от него за емисиите въглероден диоксид (gC02/tkm.). Участникът не е представил към техническото си предложение документ/и, доказващи параметрите на декларираните от него емисии въглероден диоксид (C02) в т. 3. от таблицата от предложението за изпълнение на обществената поръчка. " В тази връзка е посочено, че "Съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Предвид гореизложените факти и мотиви на комисията, несъответствието на този участник с предварително обявено условие в два различни раздела на документацията за участие в процедурата, е основание за неговото отстраняване по чл. 107, т. 1 ЗОП. " На основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят издава Решение № 1885/18.12.2019 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител. За изпълнител на обществената поръчка по Обособена позиция № 1 е определен участника "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД, а участниците "Екселор холдинг груп" ЕООД и "Дестинация България" ЕООД са отстранени от участие. По касационната жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД: В нея са наведени доводи само относно наличието на основания за отстраняване на класирания на първо място участник "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД. КЗК обстоятелствено е обсъдила доводите на касатора за наличие на задължителните основания по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" ЗОП (в редакцията му преди ДВ, бр. 102 от 2019 г, в сила от 01.01.2020 г.) и на възможността за чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП за отстраняване на участник. Макар и да са обсъдени шест от общо осем представени писмени доказателства за частично неизпълнени договори за обществени поръчки, необсъждането на другите две доказателства за неизпълнени договори за обществени поръчки не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, защото анализа на тези две доказателства показва, че всички мотиви, които КЗК е изложила по отношение на липсата на основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП, респ. по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП на участника, са напълно относими и за тези две доказателства, поради което дори и да ги бе обсъдила, това не би довело до промяна на крайния извод за липса на основание за отстраняване. Тези изводи се споделят изцяло от настоящата инстанция и не е необходимо да бъдат преповтаряни като в тази връзка съдът на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК препраща към мотивите на л. 24 и 25 от решението на КЗК. В случая липсата на изрично изискване както в ЗОП и ППЗОП, така и в документацията за участие за деклариране на подобни договори, е можело да бъде оспорено при откриване на процедурата или да бъдат поискани разяснения в тази връзка, но това не е сторено. След като условията на възложителя са влезли в сила е недопустимо впоследствие в хода на процедурата да се тълкуват разширително, както и да бъдат допълвани или променяни. Поради това не са налице визираните от този касатор основания за отстраняване на участника "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД. По касационната жалба на "Дестинация България" ЕООД: Участникът е отстранен, защото в техническото си предложение по обособена позиция № 1 в табличен вид е направено предложение за графа "Емисии въглероден диоксид (С02) gC02/tkm. ", именно – 80, а към техническото си предложение не е представил документ/и, доказващи параметрите на декларираните от него емисии въглероден диоксид (C02), което според помощната комисия това "несъответствие на този участник с предварително обявено условие в два различни раздела на документацията за участие в процедурата, е основание за неговото отстраняване по чл. 107, т. 1 ЗОП. " Този извод е споделен от КЗК, а именно "че процедурите за възлагане на обществени поръчки са формални, като задължение на участниците е при изготвяне на заявленията си за участие или офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката – аргумент от чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Изискванията на документацията са одобрени от възложителя с решението за откриване на процедурата и са достояние на всички участници. В случая следва да се посочи, че ако жалбоподателят е имал неясноти по това конкретно изискване от Техническата спецификация, същият е следвало да поиска от възложителя разяснение на основание чл. 33 от ЗОП. Видно от представените по преписката документи, това не е сторено. " При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон – ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно в тази част, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон - чл. 104, ал. 5 ЗОП, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. Вярно е, че съгл. чл. 101, ал. 5 ЗОП "При изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", но също така е вярно, че съгл. чл. 104, ал. 5 ЗОП "При разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. " Анализа на установените по спора факти спрямо цитираното приложимо право обуславя няколко извода. Безспорно участникът е посочил в графа "Емисии въглероден диоксид (С02) gC02/tkm. – 80", така както е утвърдения образец към изискванията на възложителя. Безспорно е, че в приложените към офертата каталози и други документи не се съдържат данни за "Емисии въглероден диоксид (С02) на предлаганото превозно средство, но в е установено, че в тях е посочено, че "предлаганите от него автомобили са произведени с най-високото ниво на опазване на околната среда, чрез технологии, отговарящи на изискуемите допустими граници за намаляване консумацията на гориво и намаляване на емисиите въглероден диоксид(C02). " От тези заявени данни не може все още да се направи единствения и категоричен извод, че емисиите въглероден диоксид на предлагания автомобил въобще липсват в действителността и/или са различни от декларираните в таблицата към техническото предложение. Напротив, именно поради тези данни е възникнала "необходимост" по см. на чл. 104, ал. 5 ЗОП от участника да се изиска да предостави разяснения или по-скоро допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Единственото ограничение е, че те не могат да водят до промени в техническото предложение на участника. Тази преценка обаче следва да бъде извършена след изискване на тези допълнителни данни, а не преди това, както неправилно е процедирала помощната комисия. С диспозитивната разпоредба на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и непълни данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на обективни данни (и основателни съмнения какъвто очевидно е настоящия случай), прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност (чл. 104, ал. 6 ЗОП). Ето защо като е възприела безкритично мотивите на възложителя, а именно, че в техническото предложение липсват каквито и да било данни по отношение на емисиите въглероден диоксид (C02), а от друга страна, че е невъзможно да се изискват допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата от участника, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено поради неправилните правни и фактически основания, с които е оставила без уважение жалбата. В тази връзка решението на възложителя по спорната обособена позиция № 1 следва да бъде отменено в спорните части, а преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етапа по искане на разяснения и допълнителни доказателства от участника "Дестинация България" ЕООД по ОП № 1 за емисиите въглероден диоксид(C02) на предлаганите автомобили за целите на обществената поръчка, съгласно указанията по тълкуването на закона, дадени в настоящето решение по-горе. С оглед резултатите от това и ако допълнително представените доказателства и разяснения не променят техническото предложение, комисията следва да допусне до класиране техническото му предложение и да продължи с действията си по компетентност за продължаване и приключване на процедурата по тази обособена позиция. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е неправилно в частта по т. 2, 5 и 7, с която е оставена без уважение жалбата и на "Дестинация България" ЕООД са възложени разноски и следва да бъде отменено, а с това и решението на възложителя САМО В ЧАСТТА ПО раздел І. по отношение класирането на участник, раздел ІІІ. за определяна на изпълнител на обществената поръчка и по раздел ІІ. т. 3 отстраняването на "Дестинация България" ЕООД също следва да бъде отменено, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа, указан в настоящото решение. При този изход на спора е основателна претенцията на касатора "Дестинация България" ЕООД за присъждане на направените до момента в производство пред КЗК и пред ВАС разноски за държавни такси в общ размер на 2550 лева, които следва да му бъдат възстановени от бюджета на органа, издал отменения акт, а именно "ЕСО" ЕАД. Други разноски не са доказани като основание и размер, още повече, че не е представен списък за тях по чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение