Решение № 5414 от 6.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Института по роботика Свети Апостол и Евангелист Матей при Българска академия на науките срещу решение 5314 от 03.09.2021 г. по адм.д. 1622/2021 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от института жалба срещу решение No 01-2/28.01.21г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на ОП НОИР 2014-2020 за определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху стойността на всички поискани за възстановяване допустими разходи по договор No ЗОП 2/28.06.2019 г. с изпълнител "Полифийлдс" ООД на стойност 74 675 лева без ДДС и по договор No ЗОП 3/28.06.2019 г. с изпълнител на стойност 327 155 лева без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че определеният изпълнител не отговаря на критериите за подбор. Излага доводи, че в Приложение 1 към Образец 1 Списък на документите, съдържащи се в офертата, още на етап разглеждане на заявлението от комисията, е видно, че участникът е отбелязъл и представил Списък на екипа, съобразно който за ръководител екип е посочено лицето К. Кабзималов, в съответствие с изискванията на възложителя за посоченият Ръководител екип: инж. К. Кабзималов са налице поставените изисквания за образование, опит и професионална квалификация. Видно от приложената заповед 10А/02.01.2018 г. е изпълнено и изискването за проведено обучение от ръководителя на екипа, поради което не може да се твърди, че избраният за изпълнител не отговаря на изискванията. Съгласно представената Заповед във връзка с изпълнение на сключени споразумения за Мениджър екип е определен инж. К. Кабзималов, който следва: да сформира екип по проекта, съставен от специалисти; Да ръководи екипа и дейностите по цялостното изпълнение на договора: да извърши обучение за работа с оборудването на посочен от Възложителя брой специалисти; да осигури подръжка на оборудването в рамките на гаранционния срок, т.е. отговаря на изискването на възложителя за проведено обучение. С оглед спазване изискванията за екип, участникът е представил Списък на предложения екип, каквито са били разпоредбите на ЗОП повреме на провеждане на процедурата, видно от приложенията към Образец 1 - описание на документите в офертата. Комисията на този етап от процедурата не е длъжна, а само може да изиска допълнителни документи. Списъкът с предложения екип е фигурирал в офертата, ведно с посочения ръководител екип, приложен е към досието на поръчката. Като част от документите за сключване на договора и в съответствие с чл.112, ал.1 от ЗОП избраният за изпълнител е представил заповед 10А/02.01.2018 г. на управителя на Полифийлдс ООД, която е публична и качена в ИСУН, в която изрично се съдържат доставка, тестване, обучение и поддържка на специализираното оборудване. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмени бележки. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. От Институт по роботика Свети Апостол и Евангелист Матей при Българска академия на науките в качеството му на възложител е проведена обществена поръчка с предмет Доставка на специализирано летателно оборудване и лабораторно оборудване за нуждите на ЦК QUASAR на територията на Сдружение CJIT, по две обособени позиции, с уникален номер 02314-2019-0008 в РОП и сключени договори както следва: по обособена позиция 1 Оборудване на специализирани лаборатории, за нуждите на ЦК QUASAR на територията на Сдружение CJIT, договор ОП- 2/28.06.2019 г. с Полифийлдс ООД на стойност 74 675,00 лв. без ДДС; по обособена позиция 2 Доставка на специализирана летателна техника и оборудване към нея, за нуждите на ЦК QUASAR на територията на Сдружение СЛТ, договор ОП-3/28.06.2019 / 28.06.2019 с Полифийлдс ООД на стойност 327 155,00 лв. без ДДС. Прието е от УО, че критериите за подбор са променени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор. Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 3, раздел III.2 от документацията по поръчката участниците и по двете обособени позиции следва да разполагат с ръководител на екип, ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 г. При подаване на офертите изискването се удостоверява с попълване на информация в Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности от еЕЕДОП. При преглед на офертите на изпълнителя по обособена позиция 1 и по обособена позиция 2 - Полифийлдс ООД е установено, че в Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности от еЕЕДОП за отговорно за контрола на качеството техническо лице не са налице вписвания. В списък на предложените експерти по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП за обособена позиция 1 и 2 за ръководител екип е предложен - К. Кабзималов, изпълнявал длъжността инженер в Ериксон Телекомюникейшън България за период по- дълъг от три години и заемащ длъжността мениджър екип в Полифийлдс ООД от 15.12.2017 г. Прието е, че в списъка с предложените експерти и в останалите документи от офертите на участника липсва информация предложеният ръководител екип да е ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 г.Тъй като за К. Кабзималов е посочено, че заема длъжността мениджър екип в Полифийлдс ООД, е извършен анализ на друга относима информация в офертата, а именно списъка за изпълнени дейности, сходни с предмета на поръчката. В Списъка по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП по обособена позиция 1 и по обособена позиция 2 са посочени две доставки:Доставка на специализирано оборудване на стойност 148 230,10 лв. с крайна дата на изпълнение 27.08.2018 г. и получател А1;Доставка на специализирано оборудване на стойност 261 976, 93 лв. с крайна дата на изпълнение 30.04.2018 г. и получател А1. Прието е, че от документите не е видно дали експертът е участвал в изпълнението на доставките и по какъв начин, не е известно дали е единственият мениджър в компанията и колко лица са изпълнявали подобна длъжност в нея. Направен е извод, че избраният изпълнител с документите към офертата си по обособена позиция 1 и 2 към момента на подаване на офертата не е доказал съответствието си с критерия за опит на предложения ръководител екип в ръководството на една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 г. и че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП и 104, ал.4 ЗОП във връзка с чл. 54, ал.7 и ал.8 ППЗОП, във връзка с чл. 67, ал.5 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т. 1 ЗОП. Изложени са мотиви, че в случай, че комисията бе установила непълнотите в представения ЕЕДОП и бе изискала по реда на чл. 54, ал. 7-9 от ППЗОП представянето на нов ЕЕДОП, вероятно несъответствията щяха да бъдат отстранени от участника или (в случай на неотстраняване на непълнотите), процедурата щеше да бъде прекратена на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, доколкото и по двете обособени позиции е подадена само една оферта - тази на участника, избран за изпълнител Полифийлдс ООД. При несъответствие с поставените от възложителя критерии за подбор, офертата на участника избран за изпълнител Полифийлдс ООД щеше да бъде отстранена, а процедурата щеше да бъде прекратена, което щеше да даде възможност на възложителя за повторното й обявяване и респ. възможност за получаване на повече и вероятно по- добри оферти, и най-вече на такива, които да съответстват на поставените критерии за подбор. Съгласно чл. 67, ал.1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като в него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Прието е, че в случая, в представения ЕЕДОП участникът, избран за изпълнител не е декларирал информация за минималния състав на персонала си -не е посочил, че разполага с ръководител екип, не е посочил имената на това лице и информация, която да даде възможност на комисията да прецени, че участникът отговаря на поставения критерий за подбор. Комисията не приложила и възможността по чл. 67, ал. 5 от ЗОП, за да обезпечи законосъобразното провеждане на процедурата. В Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности, под раздел Технически лица или органи за контрол на качеството от ЕЕДОП, участникът е следвало да декларира съответствието си с изискването на възложителя за ръководител екип съобразно чл. 67, ал. 1, изречение второ от ЗОП, а не да оставя непопълнено полето. В тази връзка УО не приел твърдението, че участникът е следвало да попълни това поле само в случай, че възложителят е имал изискване за отговорно за контрола на качеството техническо лице . За неотносимо е прието твърдението, че преди сключване на договорите с избрания изпълнител е представил всички изискуеми се документи, предпоставка за сключване на договорите, в съответствие с разпоредбите на чл. 112, ал. 1 и 2 от ЗОП, и изрично посочени в документацията. Целта на представянето на тези документи е участникът-избран за изпълнител да докаже декларираните в ЕЕДОП обстоятелства - че не се налице основанията за отстраняване от процедурата и че участникът съответства на поставените критерии за подбор. Недекларирането в ЕЕДОП на съответствието си с критерия за подбор на възложителя за Ръководител екип не се санира с представените при сключване на договора документи. Законодателят изрично е указал, че при липса на деклариране на съответствие с критериите за подбор и/или наличие на основания за отстраняване, по смисъла на чл. 107, т.1 от ЗОП, участникът се отстранява, а в условията на чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП (когато всички оферти или заявления за участие не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок, или са неподходящи) процедурата се прекратява. Прието е за неотносима приложената при сключване на договора Заповед 10А от 02.01.2018г. на управителя на Полифийлдс ООД, в която на К. Кабзималов се възлага да ръководи екипа и цялостното изпълнение на дейностите по договора", включително приемане на доставка на специализирано оборудване, поддръжка на оборудването и обучение за работа с него, във връзка със сключване на рамково споразумение с мобилния оператор Мобилтел ЕАД. Изложени са съображения, че от съдържанието на тази заповед не може категорично да се достигне до извода, че се касае за доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност какъвто е и предмета на поръчката и в тази връзка е извършен и допълнителен анализ на относимата информация в офертата, а именно списъка за изпълнени дейности, сходни с предмета на поръчката (по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП) и приложените към него документи, в който по двете обособени позиции са посочени две доставки на специализирано оборудване с получател А1, но и за двете доставки, от приложените документи не е видно дали експертът е участвал в изпълнението на доставките и дали на него е възложено да ръководи изпълнението на тези една или две доставки, ако не е единственият мениджър на участника, на когото се възлагат подобни функции. Прието е, че твърденията на бенефициера, изложени във възражението, че това лице е единственият мениджър, който е участвал при изпълнението на декларираните 2 сходни дейности са недоказани. Административният съд за да отхвърли подадената жалба приел, че в подадената от участника документация за участие в ОП, в част ІV, наименована критерии за подбор, раздел В, технически и професионални способности от ЕЕДОП за отговорно за контрола на качеството техническо лице не са налице вписвания. Установявил от приетите по делото доказателства, че за ръководител на екипа е предложен К. Кабзималов, който в дружеството, заема длъжността ръководител на мениджърски екип от 15.12.2017г. Съобразно предварително заложените критерии от възложителя, отговорното за контрола на качеството техническо лице следва да е ръководило поне една доставка, монтаж или тестване на специализирана апаратура за последните 3 години. Приел, че от представените към преписката документи това обстоятелство не се установява и е налице и още едно обстоятелство, което правилно е било обект на разглеждане от УО и е послужило като аргумент за обосноваване на нарушение на ЗОП, доколкото по отношение на доставките, сходни на процесната е налице посочени две такива, които са с крайна дата на изпълнение съответно 27.08.2018 г. и 30.04.2018 г., което формално не отговаря на първоначално заложените критерии от възложителя. Решението е неправилно. При проверката на обществената поръчка е установено, че възложителят е заложил изисквания за технически и професионални възможности, за които изрично е указал, че се удостоверяват и доказват, като участникът попълва част IV Критерии за подбор, раздел В Технически и професионални способности от ЕЕДОП. Видно от приложения към преписката ЕЕДОП в раздел В, както и на основание чл.67, ал.1 от ЗОП участниците следва да попълнят информация за всички заложени от възложителя критерии за подбор. В случая участникът Полифийлдс ООД е попълнил информация в графата извършени доставки от конкретния вид относно изискването на възложителя за извършена една доставка а относно изискването да разполага с минимален състав. За изискванията за Ръководител екип, участникът не е попълнил графата Технически лица или органи за контрол на качеството, където е мястото на информацията свързана с изискването на възложителя относно минималния състав, т.е. за Ръководителя на екипа. Видно от наименованието на графата Технически лица или органи за контрол на качеството, освен за органи за контрол на качеството, тя се отнася и за информация свързана с поставени от възложителя изисквания към участниците да разполагат с технически лица с определен опит и/или образование т.е. с екип за изпълнение на поръчката, каквито в конкретния случай се явяват изискванията за наличие на ръководител на екипа и изискванията за опит, образование . УО не е твърдял, че нарушението се изразява в липса на информация точно за лице отговорно за контрола на качеството, а в липса на информация в ЕЕДОП за Ръководителя на екипа, която следва да се попълни в част IV Критерии за подбор, раздел В Технически и професионални способности, в графата Технически лица или органи за контрол на качеството. УО не е твърдял, че има поставено изискване за лице отговорно за контрола по качество и че липсва информация точно за това лице, а че липсва информация за Ръководителя на екип, за който възложителят е поставил изисквания, т.е. че липсва задължителното деклариране в този смисъл. В обявлението за обществената поръчка, а и в документацията възложителят е поставил като критерий за подбор изискване свързано с екип, който трябва да се състои от минимум един Ръководител към който ръководител има заложени изисквания. В публикуваното Обявление за поръчка възложителят изрично е посочил, че За удостоверяване и доказване на съответствие с изискванията за технически и професионални способности, участникът попълва Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности от еЕЕДОП, който текст се отнася за всички поставени от възложителя критерии за подбор. И тъй като съответствието за екип е част от критериите за подбор, трябва да бъде попълнена/декларирана информация в ЕЕДОП. Съдържанието на ЕЕДОП е нормативно определено и това дали възложителят е записал в документацията какво се попълва в този документ или не го е записал е без значение. Този извод следва и от чл. 67, ал.1 от ЗОП, съгласно който при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Дори и възложителят да не е посочил, че За удостоверяване и доказване на съответствие с изискванията за технически и професионални способности, участникът попълва Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности от еЕЕДОПтова не освобождава кандидатите в поръчката от представянето на попълнен ЕЕДОП Съдът е обсъдил и представените с преписката документи и е достигнал до извода, че от представените по преписката документи изискването на възложителя ръководителя на проекта да е ръководил поне една доставка, монтаж или тестване на специализирана апаратура за последните три години не може да се установи. АССГ е взел предвид и е разгледал и обсъдил декларираните от участника две доставки с крайни дати на изпълнение съответно 27.08.2018 г. и 30.04.2018 г двете декларирани от участника доставки са вписани в списъка на изпълнените сходни доставки. Списъкът с изпълнените сходни доставки (както и списъка на екипа) са представени с офертата по инициатива на участника, но не към документите за допустимост, а към техническото предложение за изпълнение на поръчката, т.е. на етап разглеждане на документите за допустимост/подбор, комисията не е имала достъп до тези списъци, поради факта, че са се намирали не в Плик 1, а в Плик 2 Техническо предложение.Съгласно разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП на този етап от процедурата, участникът единствено е бил длъжен да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Не е спорно, че при сключването на договора е била представена заповед ( 10А от 02.01.2018г.), от която е видно че е изпълнено изискването за проведено обучение, с която К. Кабзималов е бил определен да ръководи специализирана доставка по рамково споразумение с Мобилтел и да проведе обучение за работа с доставеното оборудване. Според УО дори и заповедта да съдържаше достатъчно данни, от които да може да се направи обоснован извод, че К. Кабзималов отговаря на изискванията на възложителя, то представянето й в този случай не санира допуснатото нарушение, че комисията е допуснала до участие участник, който не е доказал изцяло съответствието си с критериите за подбор, а именно ръководителят на екипа да е ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилнага му експлоатация за последните 3 г. За да докаже че предложения от участника експерт отговаря на изискванията на възложителя жалбоподателят се позовал на заповед 10А, списък на сходните доставки и списък на екипа документи представени на различни етапи от процедурата нямащи отношение към преценката на комисията на етап подбор, тъй като не са били налични и разглеждани към този момент. Установено е, че не е била попълнена конкретно посочената от УО графа в ЕЕДОП, участникът към офертата си е представил списък по чл. 64, ал.1, т.6 ЗОП /списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата/, който е посочено, че К. Кабзималов ще участва в изпълнението на поръчката като ръководител екип и че има професионален опит на длъжност мениджър екип. Съгласно чл. 64, ал.1, т.6 ЗОП, в редакцията действаща към момента на обявяване на обществената поръчка, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания: 6. списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Документи, които доказват професионална компетентност на лицата се изискват с изменението на разпоредбата в сила от 1.03.2019 г., след обявяване на процесната обществена поръчка. Нарушение на чл. 104, ал.4 ЗОП е налице, но в случая нарушение на чл. 107, т.1 ЗОП не е налице, а нарушение по чл. 107, т.1 ЗОП е дало дава основание да се приеме, че е налице нередност - изменение на критериите за подбор, в резултат на което е определени изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор. УО е приел, че е налице нарушение не поради непредставяне на документи за съответствието с посочения критерий за подбор при сключването на договора с изпълнителя, а поради недекларирането му в ЕЕДОП, приел за неотносим аргумента за доказано съответствие към момента на сключването на договора и че недеклалирането на посоченото обстоятелство не може да се санира с доказването му при сключването на договора. УО приел, че обстоятелството, че посочената заповед представена при сключването на договора е сканирана и приобщена към обществената поръчка в ИСУН не променя факта, че участникът не е изпълнил задължението си да декларира в ЕЕДОП обстоятелствата по чл. 67, ал.1 ЗОП и неправилно е допуснат до по-нататъчно участие. УО е приел, че неправилно са приложени критериите за подбор. Участникът да не е декларирал изрично, че ръководителят на екип е ръководил поне едно обучение за правилната експлоатация на специализираното оборудване, но не е спорно, че при сключването на договора такива доказателства са представени, а именно заповед ( 10А от 02.01.2018 г.), с която К. Кабзималов е бил определен да ръководи специализирана доставка по рамково споразумение с Мобилтел и да проведе обучение за работа с доставеното оборудване. Тази заповед е налична по преписката на обществената поръчка представената от административния орган по делото /стр.341/, като част от документацията на обществената поръчка, от което следва, че е представена с документите за участие. При това положение определения за изпълнител участник е доказал, че отговаря на изискванията за подбор към момента на сключването на договора. УО сочи, че ако комисията е била поискала да се отстрани непълнотата в информацията в ЕЕДОП като се представи допълнителна информация, вероятно тази информация е щяла да бъде предоставена /след като участникът е разполагал с нея/, поради което не е сигурен извода на УО, че участникът е щял да бъде отстранен от участие. В случая нарушението може да е на чл. 54, ал.1, т. 5, б."б" ЗОП, съгласно който възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато е установено, че не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор, но тази разпоредба не е посочена като нарушена в административния акт, а посочено нарушение на чл. 107, т.1 ЗОП, което не е налице. Неправилното посочване на правното основание на нарушението води до незаконосъобразност на административния акт. УО не оспорва този документ -заповед, датата и съдържанието му, а и при проверка на изпълнения договор с Мобилтел е могло да се установи съоветствието й с договора. Неоснователно се твърди от УО, че от съдържанието на тази заповед не може да се достигне до извода, че се касае за доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност какъвто е и предмета на поръчката, след като е приел въз основа на същите доказателства, че е прието за изпълнено изискването за изпълнени сходни дейности. С оглед на това обжалваното съдебно решение като неправилно следва да се отмени и вместо него да с постанови решение, с което се отменя издадения административен акт. На жалбоподателя следва да се присъдят претендираните разноски за две съдебни инстанции, държавна такса 964,39 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за първата инстанция и за касационната инстанция държавна такса в размер на 964,39 лв., общо 2029 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение