Решение № 8219 от 8.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5163/2012 г.

Решение № 8219 от 8.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5163/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Ата Консулт - Приморска одиторска компания", с участници "Ата Консулт" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кестенова гора" № 16, ет. 2, ап. 2 - 3, представлявано от управителя Радосвета Веселинова и "Приморска одиторска компания" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Ген. Колев" № 104, представлявано от управителя Илия Илиев, чрез пълномощника адв. Димитър Димов, против решение № 257 от 13.03.2012 г., постановено по преписка № КЗК-125/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С решението е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД против решение № 10 от 24.01.2012 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (УС на АПИ) за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проектите от втория етап на Оперативна програма (ОП) "Регионално развитие 2007 - 2013 г.", открита с решение № 186 от 26.09.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се приетото от КЗК, че правилно помощният орган на възложителя - комисията за провеждане на процедурата е приел, че класирания на първо място участник отговаря на изискванията за подбор, по отношение икономическите възможности - въведеното минимално изискване за реализиран общ оборот за последните три години не по-малко от 1 500 000 лв., от които не по-малко от 1 200 000 лв. от одит. Твърди се, че предложението не съответства на изискванията за подбор, съответно се иска отмяна на решението на КЗК и да бъде отменено решението на възложителя като незаконосъобразно като процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - председателят на УС на АПИ, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Дончева, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Глобъл Одит Сървисез" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Златен рог" № 12, ет. 3, офис 1, чрез пълномощниците адв. Костова и адв. Петров, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за основателност на касационната жалба. Сочи, че КЗК не е обсъдила представените от жалбоподателя годишни финансови отчети и доклади за прозрачност на "Глобъл Одит Сървисез" ООД. В мотивите на решението на КЗК е посочено, че комисията по провеждането на процедурата е проверила дали са представени всички изискуеми документи, а дали отразеното е вярно е отговорност на съответното длъжностно лице. КЗК обаче е длъжна да обсъди възраженията и представените пред нея доказателства и да изложи мотиви защо не следва да съобрази решението си с тези доказателства и защо въпреки представянето им определения за спечелил обществената поръчка отговаря на изискванията за участие. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в приложимата редакция от ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия касатор против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е класиран на второ място. Възраженията са, че класираното на първо място дружество не покрива минималните изисквания за подбор и е следвало да бъде отстранено, както и че неправилно комисията на възложителя е приложила чл. 70 от ЗОП. Към жалбата са приложени писмени доказателства - годишни финансови отчети на "Глобъл Одит Сървисез" ООД за 2008 г., 2009 г. и годишен доклад за дейността на дружеството за 2010 г., както и публикуваните на електронната страница на дружеството доклади за прозрачност за 2009 и 2010 г. Понастоящем спорът е само досежно наличието или липсата на съответствие с минималните изисквания, поради което ще бъдат обсъдени фактическите констатации и правните изводи на КЗК само по този спорен въпрос. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила следното: Процесната процедура е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности, т. 1. на обявлението и Раздел III. Критерии за подбор на участниците, т. 1.1.1. от Указанията за участие в документацията, е въведено от възложителя минимално изискване - участниците да са реализирали общ оборот (приходи - по отношение на физически лица) за последните 3 години не по-малко от 1 500 000 лв. без ДДС, от които не по-малко от 1 200 000 лв. без ДДС - от одит. Документите, с които следва да се докаже покриването на посоченото изискване са посочени в т. 1.2. на Раздел III. Критерии за подбор на участниците от Указанията на документацията и раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности на обявлението - копия от годишните отчети за приходите и разходите за последните 3 години, подписани и подпечатани от участника на всяка страница - за юридически лица, за физически лица - копия от годишните данъчни декларации, заверени от НАП, както и информация за общия оборот и за оборота от услуги, свързани с одит за последните три години в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. Представянето на тези документи за доказване на изискването за икономически и финансови възможности е посочено и в раздел V. Съдържание на офертата. Изисквания към документите, т. 2.17.1. и т. 2.17.2. Надлежно назначената, със заповед № РД-11-1148/21.10.2011 г. на възложителят, комисия за провеждане на процедурата е отразила дейността си в три протокола. Видно от протокол № 1 от 21.10.2011 г., комисията след преглед на документите, съдържащи се в плик 1, по отношение "Глобъл Одит Сървисез" ООД е приела, че участникът е представил, попълнил и оформил всички изискуеми документи, съгласно глава трета, раздел V от документацията. Комисията не е констатирала нередовности и липсващи документи в плик 1 на участника. Видно от протокол № 2/22.11.2011 г. след проверка на документите в плик 1, включително допълнително представените от участниците, комисията е установила по отношение "Глобъл Одит Сървисез" ООД, че участникът е представил, попълнил и оформил всички изискуеми документи, съгласно документацията. Констатирано е, че доказателствата за икономическо и финансово състояние и за техническите възможности и квалификация на участника в обществената поръчка отговарят на условията на възложителя, залегнали в документацията и покриват изискванията за подбор. От протокол № 3/25.11.2011 г. се установява, че комисията е отворила ценовите оферти на участниците, установила е, че ценовите предложения на петима участника, между които и "Глобъл Одит Сървисез" ООД и жалбоподателя са с повече от 30 на сто по-благоприятни от средната стойност на останалите оферти и е изискала подробни писмени обосновки за начина на образуване на предлаганата цена. Представените обосновки са приети, като комисията е изложила съображенията си затова и двете дружества са оценени и класирани, съответно на първо място е класиран "Глобъл Одит Сървисез" ООД с цена от 147 000.00 лв. и на второ място е класирано ДЗЗД "АТА Консулт - Приморска одиторска компания" с цена от 149 730.00 лв. С оспореното решение възложителят е възприел предложението на помощния си орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и протоколите от проведените от комисията заседания е обявил класирането и е определил класирания на първо място - "Глобъл Одит Сървисез" ООД за изпълнител. От офертата - плик 1 "Документи за подбор" на "Глобъл Одит Сървисез" ООД, КЗК е установила, че участникът е представил отчети за приходите и разходите (ОПР) на дружеството за последните три години (2008, 2009 и 2010 г.), оформени съгласно Закона за счетоводството, от които се установява обща сума приходи от продажби за 2008 г. - 355 000 лв., приходи от продажби за 2009 г. - 502 000 лв. и общо приходи от продажби за 2010 г. от 988 000 лв. Представена е и Информация за общия оборот и за оборота от услуги, сходни на обекта на поръчката за последните три години (2008, 2009 и 2010 г.), оформена като декларация, с която участникът декларира, че през последните три години, общият оборот на дружеството е: за 2008 г. - 355 000 лв., за 2009 г. - 502 000 лв. и за 2010 г. - 988 000 лв., а оборотът от договори с предмет, сходен с предмета на поръчката е: за 2008 г. - 355 000 лв., за 2009 г. - 349 000 лв. и за 2010 г. - 500 000 лв. или общ оборот за трите години от одит - 1 204 000 лв. При тези данни КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че класираният на първо място участник не покрива минималното изискване за реализиран оборот от извършен одит за последните три години не по-малко от 1 200 000 лв. без ДДС. Посочила е, че комисията за провеждане на процедурата правилно е констатирала от изисканите и представени от участник документи, че той отговаря на условието. От представените ОПР за последните три финансови години, които са оформени съгласно Закона за счетоводството, се установяват единствено "приходите от продажби" на дружеството за съответната финансова година, но не и конкретно тези от одиторска дейност. В представената декларация от участника обаче е установен както оборота на дружеството за последните три финансови години, така и оборота от одиторска дейност, който сумарно за трите години е 1 204 000 лв. За декларираните от управителя на дружеството обстоятелства относно информацията за оборота от одиторска дейност за 2008, 2009 и 2010 г. той носи наказателна отговорност при вписване на неверни данни. КЗК е посочила, че представените от жалбоподателя с жалбата му годишни финансови отчети на "Глобъл Одит Сървисез" ООД за 2008 г., 2009 г. и годишен доклад за дейността на дружеството за 2010 г., както и публикуваните на електронната страница на дружеството доклади за прозрачност за 2009 и 2010 г., които комисията за провеждане на процедурата не е взела предвид са ирелевантни за нейната дейност по чл. 68, ал. 10 от ЗОП. Правомощията на комисията при проверката за съответствие на документите, съдържащи се в плик 1 от офертата на участника, са във връзка с това дали са представени всички изискуеми документи в плик 1 и дали представените документи имат нередовности (чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП), в който случай следва да укаже на участниците да представят изискуемите документи или тези с отстранени нередовности и да провери доколко същите съответстват на изискванията, заложени от възложителя в обявлението и документацията (чл. 68, ал. 10 от ЗОП). След като възложителят е поставил условие оборотът на участниците от одиторска дейност да се доказва с частен документ, който не се ползва с материална доказателствена сила, то помощният орган няма правомощия да търси и преценява други неизискани и съответно непредставени документи и информация от участниците, за да установи верността на декларираните обстоятелства. С оглед на това и доколкото възложителят е изискал точно определени документи за доказване на оборота на участниците от одиторска дейност, същите са представени от класирания на първо място участник, правилно са преценени като съответстващи на изискванията на възложителя, съответно правилно "Глобъл Одит Сървисез" ООД е допуснат до участие в процедурата. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено, поради допуснато съществено нарушение на производствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Съгласно разпоредбите на специалния закон - ЗОП, производството пред КЗК е разписано като състезателно, като същото е подчинено и на основните принципи, регламентирани в АПК, който съгласно чл. 122з от ЗОП е субсидиарно приложим. В правомощието на КЗК е да осъществява контрол за законосъобразност на индивидуалните административни актове на възложителите (след изм. от ДВ, бр. 93/2011 г. и техните действия и бездействия, при посочените условия), като в тази връзка следва да установи действителните факти от значения за случая - принцип за истинност, при спазване и на принципите за равенство, бързина, достъпност, публичност, последователност и предвидимост и т. н. Съгласно чл. 122а от ЗОП, докладчикът по жалбата в образуваното пред КЗК производство (определен по реда на чл. 121а, ал. 1 от ЗОП) извършва проучване на обстоятелствата в нея, а съгласно чл. 122а, ал. 2 от ЗОП, в производството пред КЗК са допустими писмени и устни доказателства и експертни становища. Нещо повече, не само е допустимо страните да сочат доказателства, но съгласно чл. 121, ал. 4 от ЗОП същите са длъжни да приложат към жалбата си доказателствата, с които разполагат, съответно следва да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждането на жалбата - чл. 122а, ал. 8 от ЗОП. Страните имат право след приключване на проучването да се запознаят със събраните по преписката доказателства, както и с тези представени преди откритото заседание. В самото открито заседание, на страните могат да бъдат задавани въпроси, по ред определен от председателя, като след изясняване на всички обстоятелства по жалбата на страните се предоставя възможност за становища и едва след изясняване на спора от фактическа и правна страна заседанието се закрива - чл. 122в, ал. 6, 7 и 8 от ЗОП. Всички тези процесуални механизми гарантират изясняване на спора, съответно правилната преценка за законосъобразност. В настоящия случай, в нарушение на цитираните изисквания, КЗК в решението си не е обсъдила представените с първоначалната жалба на настоящия жалбоподател доказателства - годишни финансови отчети на "Глобъл Одит Сървисез" ООД за 2008 г., 2009 г. и годишен доклад за дейността на дружеството за 2010 г., които са публикувани на електронната страница на Търговския регистър, във вида в който са обявени в него, както и публикуваните на електронната страница на класирания на първо място участник собствени доклади за прозрачност за 2009 г. и 2010 г. Тези доказателства не са обсъдени в решението на КЗК, както в частта, съдържаща установеното от фактическа страна, така и в частта относно правните изводи. С едно изречение е посочено, че доказателствата са ирелевантни относно дейността на помощния орган на възложителя. Това безспорно е така, същите не са били изискуеми и представени пред комисията на възложителя, но са представени с жалбата, с която е сезирана КЗК и същата дължи произнасяне по тях. Обратното би обезсмислило възможността за събиране на нови доказателства в производството пред КЗК, съответно възможността за преценка на други данни извън тези, който са събрани във възлагателната преписка, а оттам и преценката за законосъобразност, което очевидно не отговаря на целта на закона. В случая, липсват каквито и да са изводи по новопредставените доказателства - дали същите са годни (документите не са оспорени от останалите страни), допустими и относими, съответно дали променят установеното от помощния орган и възложителя, липсва обсъждане и от правна страна. Необсъждайки тези доказателства на практика КЗК не се е произнесла по основното възражение в жалбата, че класирания на първо място участник не покрива минималните изисквания за подбор и е следвало да бъде отстранен. В заседанието си на 13.03.2012 г., видно от протокола на същото, КЗК е отказала събирането на повече доказателства, в това число на тези по направеното искане в жалбата - за изискване на данни от Института на дипломираните експерт-счетоводители, като е приела, че по спорните обстоятелства са събрани достатъчно доказателства. В решението си обаче не е обсъдила представените с жалбата налични доказателства. След изменението на ЗОП с ДВ, бр. 93/2011 г., и създаването на нова ал. 3 на чл. 122е, производството пред ВАС е касационно, поради което необсъдените от КЗК доказателства, съответно липсата на изводи по тях от фактическа и правна страна, не може да бъде заместено с обсъждане от страна на съда. До цитираното изменение, практика на съда бе в качеството на първа инстанция да обсъжда необсъдени от КЗК доказателства и възражения, но понастоящем подобно обсъждане е недопустимо. Посоченото налага отмяна на решението на КЗК и връщане на делото на същата за ново произнасяне само в спорната част - по доказателствата и възражението за непокриване на минималните изисквания от страна на дружеството, определено за изпълнител в процесната възлагателна процедура. Налице е основанието по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на решението на органа по преразглеждане. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение