Решение № 2429 от 19.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15413/2013 г.

от 29.07.2013 г. в законоустановения срок участникът ДЗЗД "Тракия нова" е представил писмена обосновка, която подробно е изложена в т. 3.2 от фактическата част на обжалваното решение, като се е позовал на обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Комисията на възложителя е разгледала представената писмена обосновка с мотиви подробно изложени в т. 3.3 от фактическата част на решението, като не е приела посочените в нея обстоятелства за обективни (с взето решение от 3 членове на комисията гласували "за" и двама "против") и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила участника за отстраняване от участие. По Протокол от 02.08.2013 г. е извършено оценяване на офертите на участниците "Геоарх" ЕООД и "Пауна" ЕООД по показател "Техническо предложение" и "Срок за изпълнение". По Протокол от 06.08.2013 г. на комисията е извършено оценяване на офертите на участниците "Геоарх" ЕООД и "Пауна" ЕООД по ценовия показател, както и комплексно оценявана и класиране, като на първо място е класиран "Геоарх" ЕООД, а на второ "Пауна" ЕООД. С Решение № 13РОП36 (1)/09.08.2013 г. на зам.-кметът на община Пловдив на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от дейността на комисията е обявено класирането и е определен за изпълнител "Геоарх" ЕООД, а на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП жалбоподателят е отстранен от участие. Решението е обжалвано от ДЗЗД "Тракия нова" пред КЗК. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата на основание чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 3, предл. 2 от ЗОП е правилно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК свързани с обхвата на осъществявания контрол за законосъобразност и приложение на материалния закон - чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Не се спори от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка за направеното предложение относно "Срок за изпълнение на поръчката", което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средното ценово предложение на останалите оферти. Изискването на закона е за представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението ( в случая "Срок за изпълнение"), в който смисъл и комисията по Протокол от 16.07.2013 г. е поискала обосновка от участника. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да преценят обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай или се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1 - т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване. Обективно КЗК е представила съдържанието на писмената обосновка, в която са изложени твърдения относно начина за образуване на "Срок за за изпълнение" с посочване на обективни обстоятелства: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предложеното техническо решение; наличието на изключително благоприятни условия за участника (чл. 70, ал. 2, т. 1 - 3 от ЗОП). За всяко от посочените обстоятелства участникът е изложил доводи, които според него обективно обуславят наличието на посочените законови обстоятелства, като критерии за приемане или не на обосновката. Участникът освен изложение по всяко от обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 от ЗОП, е пояснил, че предложените кратки срокове за изпълнение на поръчката са резултат на значителния обем предварително извършени проучвателни работи, анализи и графични материали, както и професионалния опит, капацитет и техническа съоръженост на екипите на водещите специалисти. По представената писмена обосновка КЗК е отразила обективно обсъждането на комисията за провеждане на процедурата на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника, както и извършения анализ на заявените от участника обстоятелства, като е констатирала конкретни несъответствия в предложението на участника. Комисията е мотивирала отказа за приема на отделните посочени обстоятелства с това, че не кореспондират с изложеното в техническото предложение на участника, както и че приложеното обемно-устройствено проучване не е предмет на настоящата обществена поръчка и не подлежи на оценяване. Приела е, че твърдение за наличие на достатъчно специалисти, капацитет и техническа съоръженост не е подкрепено с доказателства за техния професионален опит и придобита правоспособност и не са представени доказателства за наличие на собствена или под наем или на разположение техника. Предвид преценката за липса на обективност на сочените обстоятелства, както и констатираните противоречия, КЗК е направила извод, че законосъобразно не е приета обосновката. Изводите на КЗК по отношение мотивите на помощния орган и възложителя относно липсата на обективни обстоятелства за приемане на обосновката относно начина на формиране на предложените срокове, са обосновани и съответни на материалноправните изисквания, поради което се споделят от настоящият съдебен състав. Предложените срокове за изпълнение на поръчката не са доказани и обективно обосновани с посочените от участника обстоятелства по писмената обосновка, предвид констатираните несъответствия в техническото предложение на участника, както и посочване на обстоятелства, които не са относими към конкретния предмет на поръчката. В тази връзка следва да се има предвид относно преценката за обективност на обосновката, че изискването по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е насочено към начина на образуване на предложения "Срок за изпълнение" (в случая), а не към техническите и професионални възможности на участника. Участникът е следвало да мотивира писмената обосновка с конкретни и обективни обстоятелства относно предложените срокове по отделните етапи на изпълнението, като ги обоснове и докаже като изпълними в съответствие с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 3 от ЗОП, но със съдържание обективно относимо към показателя "срок за изпълнение", а не общо и бланкетно позоваване на тези основания с технически и професионален ресурс. КЗК законосъобразно е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно неприемането на писмената обосновка на жалбоподателя относно предложения най-нисък срок за изпълнение на поръчката. Неоснователен е доводът на касаторите, че КЗК не е обсъдила и анализирала особените мнения на двама от членовете на комисията за провеждане на процедурата, които са били за приемане на обосновката. Законосъобразно КЗК е приела, че в съответствие с чл. 36, ал. 1 от ЗОП комисията е взела решение с мнозинство от членовете й, като гласувалите против членове са подписали протокола. Взетото решение от помощния орган е валидно и има за последица неприемане на обосновката в пределите на предоставената по закон оперативна самостоятелност. В случая контролът за законосъобразност от КЗК обхваща проверката на самото решение, а не на особеното мнение на отделни членове на комисията, както и дали помощният орган е изложил мотиви при отказа да приеме представената обосновка, дали е разгледал коя точно хипотеза е налице между изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП и дали посочените от участника обстоятелства са обективни, респ. попадат в обхвата на законовите предпоставки за приемане на обосновката. В случая КЗК е съобразила мотивите на комисията по чл. 70 от ЗОП и доколко са адекватни, конкретни и относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават ли тяхната обективност. Неоснователни са възраженията на касаторите в случая, че по отношение на дадената писмена обосновка е налице обективност на обстоятелствата посочени от него по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 3 от ЗОП и които да обосноват приемането й от комисията. От изложените фактически обстоятелства и правни изводи настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, са обосновани и законосъобразни. Неоснователни са възраженията на касаторите, че КЗК не е извършила цялостна проверка за законосъобразност на проведената процедура и не е обсъдила конкретни твърдения за нарушения относно допускане до участие на класирания на първо място и определен за изпълнител участник. Обективно КЗК е съобразила, че тези твърдения са относими към оценяването на офертата на този участник по показател "Техническо предложение" съгласно методиката за комплексна оценка, както и е изложила изискванията на възложителя по всеки от подпоказателите. С оглед предоставените правомощия по ЗОП Комисията за защита на конкуренцията не осъществява цялостен контрол за законосъобразност на актовете, действията и бездействията на възложителите по повод проведените обществени поръчка, а контрол за законосъобразност в съответствие с конкретно посочени оплаквания от участници в процедурите. В случая КЗК след като е приела, че участникът в процедурата ДЗЗД "Тракия нова" законосъобразно е отстранен от участие, с което се е произнесла по основното възражение на жалбоподателя в производството пред нея, не е извършила контрол на решението на възложителя по отношение на оценяването на класирания на първо място участник, поради липса на правен интерес за жалбоподателя. Изводите на КЗК са законосъобразни, доколкото в случая е налице законосъобразно отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, а възраженията спрямо другите участници са свързани с начина на оценяване на техническите предложения и доколко тези предложения са законосъобразни, като за участника е преклудирана възможността за участие на този етап от процедурата по оценяване и не могат да възникнат благоприятни последици. Решението на възложителя по отношение извършеното оценяване и класиране на останалите участници не е оспорено от участниците в този етап на процедурата, поради и което КЗК не се произнесла по законосъобразността на решението на възложителя в тази част. За жалбоподателя, който е законосъобразно отстранен от участие от процедурата на основание чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 3 от ЗОП, не е налице правен интерес от оспорване на решението на възложителя за класиране на останалите участници и определяне на изпълнител. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на кмета на община Пловдив, следва на основание чл. 143, ал. 4 от АПК да бъдат осъдени жалбоподателите да заплатят на община Пловдив разноски по делото в размер на 150,00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.