Решение № 9582 от 26.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4238/2013 г.

Решение № 9582 от 26.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4238/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Две могили, обл. Русе, против решение № 208 от 05.03.2013 г., постановено по преписка № КЗК-80/22.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 242/07.01.2013 г. на Директора на СОУ "Св. Св. Кирил и Методий" - гр. Две могили за класиране на участниците и определяне на изпълните на обществена поръчка с предмет "Приготвяне и доставяне на храна за ученици на СОУ "Св. Св. Кирил и Методий" - гр. Две могили, област Русе, финансирана по проект "Подобряване на качеството на образованието в средищните училища чрез въвеждане на целодневна организация на учебния процес", съгласно Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен, предвид представената от него оферта, недоказваща изпълнение на икономическите и финансови възможности досежно реализиран изискуем оборот. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че комисията на възложителя незаконосъобразно е приела, че този участник е покрил заложеното в обявлението изискване да е реализирал минимум 200 000 лева оборот от извършване на услугата приготвяне и доставяне на храна в готов вид за клиенти общо за последните две (явно е имал предвид три /приключили финансови години/ 2009, 2010 и 2011 г.). На второ място твърди, че КЗК игнорирала обстоятелството, че общинското предприятие "Обществено хранене", чийто представител е, е специализирано за извършване на именно на дейността, представляваща предмета на поръчката и това, че мястото на изпълнението й следва да стане в помещение на това общинско предприятие. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя с указания за отстраняване на ЕТ "Атанас Пашанков", гр. Полски Тръмбеш и класиране на другите участници, или прекратяване на процедурата. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. В писмено становище поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Директорът на СОУ "Св. Св. Кирил и Методий", се явява лично и оспорва жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна ЕТ "Атанас Пашанков", представлявана от адв. Иринчев и в писмен отговор моли касационна жалба да бъде отхвърлена като неоснователна, както и присъждане на разноските по настоящото дело. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на ЗОП, като счита, предвид представените в офертата му доказателства, за неоснователно твърдението в жалбата, че класираният на първо място кандидат не отговарял на условието за финансови възможности, относимо към изискването за реализиран минимален оборот от 200 хил. лв. за последните три години. Счита доводите и разясненията от касатора за правния статут на общинското предприятие "Обществено хранене", и за ползването на помещение - общинска собственост, за ирелевантни към правния спор. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател, като представител на общинското предприятие "Обществено хранене", против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 50/12.10.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на второ място, а ЕТ "Атанас Пашанков" - на първо място, като последният е определен за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че възложителят незаконосъобразно определил за спечелил процедурата този участник, неотговарящ на изискването, посочено в обявлението - да е реализирал минимум 200 000 лева оборот от извършване на услугата приготвяне и доставяне на храна в готов вид за клиенти общо за срок от последните две (явно е имал предвид три) приключили финансови години - 2009 - 2011 г. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка с посочения по-горе предмет е открита с Решение № 50 от 12.10.2012 г. на Директора на СОУ "Св. Св. Кирил и Методий" гр. Две могили, област Русе - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта. По отношение на относимите за случая факти установила още, че в раздел III. 2.2 от документацията за участие в процедурата, за доказване на икономически и финансови възможности, възложителят е изискал представяне като документи и информация заверени от участника копия на годишен счетоводен баланс и отчета за приходи и разходи за последните 3 (три) приключени финансови години (2009, 2010, 2011), заверени от експерт счетоводител, в случаите предвидени в Закона за счетоводството, както и информация за оборота от извършване на услугата "приготвяне и доставяне на храна в готов вид за клиенти", за последните три приключени финансови години (2009, 2010, 2011) в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в четири протокола. Във втория от тях по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че ЕТ "Атанас Пашанков" е изпълнил изискването да докаже икономически и финансови възможности, като е представил копия на годишен счетоводен баланс и отчет за приходи и разходи за последните три приключени финансови години - 2009, 2010, 2011 и информация за оборота от извършване на услугата "приготвяне и доставяне на храна в готов вид за клиенти", за последните три приключени финансови години (2009, 2010, 2011). Така обосновала извод, че не е налице нарушение, което да обуславя отстраняване на ЕТ "Атанас Пашанков" от процедурата. По отношение на твърдяното нарушение, изведено от факта, че общинското предприятие "Обществено хранене", е собственик на мястото на изпълнение на обществената поръчка посочила, че то е преклудирано, респ. недопустимо, с оглед разпоредбата на чл. 120, ал. 3, ал. 3, т. 1 от ЗОП и го оставила без разглеждане. По тези съображения КЗК обосновала краен извод, че обжалваният акт е законосъобразен и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са основните доводи в касационната жалба за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите неправилно допуснала до класиране ЕТ "Атанас Пашанков", чиято оферта не отговаряла на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, тъй като, видно от офертата на този участник /л. 37 от папка 1.1. от приложенията/, той е изпълнил изискването на възложителя да попълни съответния образец и е представил ОПР и счетоводен баланс за съответните три финансови години. Освен това, видно от същата оферта, в нея е приложена изискуемата декларация /л. 39 от делото/ с посочена в нея информация, че за последните три приключени финансови години - 2009 - 2011 г., реализираният оборот от извършване на услугата "приготвяне и доставяне на храна в готов вид за клиенти", е в общ размер на 212 000 лева. При изискуем минимален оборот от такава дейност в общ размер от 200 000 лева, видно от документацията /л. 14 от делото/, се налага и вторият извод, че при това положение действията на комисията на възложителя по прилагането на чл. 54, ал. 1 от ЗОП са законосъобразни. По отношение на този довод на касационния жалбоподател съдът намира за правилна преценката на КЗК, че не е налице твърдяното нарушение, като доводите в настоящата жалба за обратното се опровергават от посочените по-горе доказателства. С оглед гореизложеното се налага извод, че комисията на възложителя правилно е приложила заложените от възложителя в документацията изисквания, както и че възложителят е постановил правилно и законосъобразно крайно решение, поради което съдът преценява като неоснователно това възражение на жалбоподателя. По другото възражение в настоящата жалба, че КЗК неправилно не отчела, че мястото на изпълнението на предмета на поръчката следва да стане в помещение на това общинско предприятие, което обстоятелство се съдържа единствено в обявлението на обществената поръчка следва да се посочи, че КЗК правилно го е преценила за преклудирано и законосъобразно го оставила без разглеждане, предвид изтеклия срок за предявяването му, с оглед разпоредбата на чл. 120, ал. 3, ал. 3, т. 1 от ЗОП. Изложените в тази връзка доводи в касационната жалба, че КЗК неправилно игнорирала факта, че общинското предприятие "Обществено хранене", чийто представител е касационният жалбоподател, е специализирано за извършване именно на дейността, представляваща предмета на поръчката, са напълно ирелевантни за настоящия спор. Като такива настоящият съдебен състав преценява и пространно развитите от касатора разяснения на правния статут на общинското предприятие "Обществено хранене", създадено като специализирано звено към общината. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и доказано в размер на 650 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 18 от делото и вносна бележка - л. 22 от делото, поради което касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение