Решение № 12472 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4796/2010 г.

Решение № 12472 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4796/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени от директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП чрез юрисконсулт Н. Иванова и от "Калиакрия Хилс" ООД - гр. София, ул. "Ген. Гурко" № 49 А, ЕИК по Булстат 175188688, чрез адв. В. Стойков против решението от 04.02.2010 г. на Административен съд СОФИЯ - ГРАД, I отделение, 5 състав, постановено по адм. д. № 3317 по описа за 2009 г. на този съд. Директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП обжалва съдебното решение в частта, с която е отменен РА № 2000803037/29.09.2008 г., издаден от ТД на НАП София в частта, с която не е признат данъчен кредит в размер на 5 459 лв. и е начислен ДДС в размер на 149 776 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на съдебното решение в обжалваната част поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила, необоснованост. Касаторът счита, че заключението по ССчЕ е обсъдено едностранчиво, без да се анализират всички отговори на поставените задачи в тяхната съвкупност. Вещото лице е констатирало, че доставчикът "Витеко" ООД не разполага с транспортни средства, складови помещения, персонал, не са анализирани предмета на фактурираните услуги - доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на хидрофорна система; доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на дизелов електро - генератор. Законосъобразно е начислен данък в размер на 120 439 лв. по фактури, издадени от SIPA SA, Branston Managment Limitid, Multi Act Media, Prim Stat LLC, Leizer investment, Anna Grishina, Lalkan Esteit и "Компания бизнес инициатива" за извършени посреднически услуги при продажба на недвижими имоти. Тези услуги попадат в приложното поле на чл. 82, ал. 2, т. 2 ЗДДС. Липсват по преписката доказателства услугите да касаят продажба на други недвижими имоти на територията на РБ. В по - голяма част от фактурите е записано за кои апартаменти от "Калиакрия Хилс" са услугите. Това показва и анализът на основния договор, сключен на 07.02.2007 г.. Касаторът моли за отмяна на решението в тази част и отхвърляне жалбата на дружеството срещу РА. "Калиакрия Хилс" ООД обжалва съдебното решение в частта, потвърждаваща РА относно начисления допълнително ДДС в размер общо на 10 224,30 лв. по фактури № R290/21.06.07 г., № R303/08.08.07 г., № R 304/31.07.07 г., № R 312/13.09.07 г., № R 336/04.10.07 г., № R 337/04.11.07 г., № R 338/04.12.07 г., издадени от Northridge Capital Limited. Според касаторът решението в тази част е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано -отменителни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо и трето АПК. Пълномощникът на дружеството счита, че процесната хипотеза не касае консултантска услуга, за която приложение намира чл. 21, ал. 3, т. 2, б. "в" ЗДДС (отм.), тоест тя не трябва да се обложи като доставка с място на изпълнение на територията на страната ни. Адвокат Стойков е пледирал за уважаване на неговата касационна жалба и за отхвърляне жалбата на Д "ОУИ". Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност жалбата на Д "ОУИ" - за сумата в размер на 5 459 лв. и за неоснователност на касационните жалби в останалата им част. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, прие за установено следното: Касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок и са процесуално допустими. Разгледана по същество жалбата на Д "ОУИ" е основателна относно непризнатия данъчен кредит в размер на 5 459 лв. и е неоснователна в останалата част. Касационната жалба на "Калиакрия Хилс" ООД е изцяло неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел за установено следното: С оспорения РА е отказано на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС правото на данъчен кредит общо в размер на 5 459 лв. по 3 бр. фактури, издадени от "Витеко" ЕООД. Вещото лице по ССчЕ е извършило проверка в счетоводството на дружеството - жалбоподател и на неговия доставчик, като съдът е направил извод, че счетоводството е редовно водено. Сумите са заплатени по банков път, а доставките са отразени по съответните сметки. Представени са и доказателства касателно професионалната квалификация на управителя на доставчика. Депозирани са също така договор за управление на строителен обект и приемо - предавателен протокол. Оттук е направен извода, че дружеството е доказало надлежното извършване на доставките, като доставчика е разполагал с необходимата кадрова и техническа обезпеченост за осъществяването им. Поради това ревизионния акт е отменен в тази негова част. С РА е начислен допълнително ДДС в размер общо на 10 224,30 лв. по фактури, описани в решението и издадени от Northridge Capital Limited. Ревизиращият орган е констатирал извършването на консултантски услуги, поради което на основание чл. 21, ал. 3, т. 2, б. "в" ЗДДС е начислен допълнително ДДС. Представен е договор за заем от 08.03.07 г., сключен между "ВБЛ Континент Кооперация У. А. " (заемодател), "Калиакрия Хилс" ООД и "Калиакрия гарднъс" ООД (заематели) с последващ анекс относно дадената в заем сума в размер на 6 000 000 евро. С договор от 01.03.07 г., сключен между Northridge Capital Limited (упълномощен представител) и "Калиакрия Хилс" ООД е уговорен мониторинг на заемния договор. За предоставяне на мониторинговите услуги "Калиакрия Хилс" ООД се е задължило да заплаща на Northridge Capital Limited месечно възнаграждение в размер на 4 500 евро плюс всички разумни плащания. В тази връзка са издадени процесните фактури относно които е начислен ДДС в размер на 10 224,30 лева. Съдът е направил извода, че не се касае за освободена доставка по чл. 46, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Липсва насрещна престация под формата на уговорена лихва. Договорът за мониторинг с трето лице е с предмет консултантски услуги и на основание чл. 21, ал. 3, т. 2, б. "в" ЗДДС се отнася до облагаема доставка с място на изпълнение на територията на страната. С ревизионния акт е начислен допълнително ДДС в размер на 29 337 лв. по фактура № WBL 210607/21.06.07 г., издадена от "WBL Continent Cooperativa U. А". Съдът е направил обоснования извод, че разходът е направен във връзка с учредяване на дружество, респективно на основание чл. 46, ал. 1, т. 5 ЗДДС е налице освободена доставка. С РА е начислен допълнително ДДС в общ размер на 120 439 лв. по фактури, издадени от SIPA SA, Branston Managment Limitid, Multi Act Media, Prim Stat LLC, Leizer investment, Anna Grishina, Lalkan Esteit и "Компания бизнес инициатива" за извършени посреднически услуги при продажба на недвижими имоти. Съгласно чл. 82, ал. 2, т. 2 ЗДДС (в действащата за периода редакция), когато доставчикът не е регистрирано по закона лице и не е установен на територията на страната, данъкът е изискуем от получателя по доставката при такива услуги, посочени в чл. 21, ал. 3 ЗДДС. В РА услугите са квалифицирани като такива по чл. 21, ал. 3, т. 2, б. "н" вр. с чл. 21, ал. 2, т. 1, б. "в" ЗДДС, но според съда доколкото те касаят посреднически услуги по продажбата на недвижими имоти на територията на РБ, същите следва да бъдат квалифицирани по чл. 21, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗДДС, непопадащи в обхвата на чл. 82, ал. 2, т. 2 ЗДДС. В този смисъл съдът е цитирал разясненията с № 9600238/10.06.08 г. и с № 24 - 34 - 924/28.02.08 г., дадени от НАП. Допълнено е, че доставката на услуги, посочени в чл. 21, ал. 2, т. 1 ЗДДС, са включени в хипотезата на чл. 82, ал. 2, т. 2 ЗДДС едва с изменението на закона - ДВ, бр. 106/08 г., в сила от 01.01.09 г.. Поради това акта е отменен, като незаконосъобразен в тази част. Относно касационната жалба на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП: Решението в частта, касаеща непризнатия данъчен кредит в размер на 5 459 лв. е неправилно, защото е постановено в нарушение на материалния закон. Основателно е оплакването от касационната жалба за едностранчиво обсъждане на заключението по ССчЕ. Вярно е, че съдът не е задължен да кредитира изцяло заключението, а само да го обсъди в съвкупност с останалите доказателства. В случая обаче е останала недоказана материалната, техническа и кадрова обезпеченост на доставката. Констатирано е и от експерта, че "Витеко" ООД не разполага с транспортни средства, складови помещения и персонал по време на осъществяване доставката. В този смисъл са преекспонирани представените доказателства за професионалната квалификация на управителя на дружеството - доставчик. Това е така, защото процесните доставки са твърде специфични - те се отнасят до монтажа и въвеждането в експлоатация на цели сложни системи, което обективно е невъзможно да се извърши само от един човек и без помощта на съответните технически приспособления. Хидрофорната система предполага използването на тръби, помпа и други съоръжения, за чието монтиране е необходимо съдействието на други лица и използването на технически уреди. Дори и при подходящата квалификация Р. Василева не би могла сама да монтира дизеловия електро - агрегат. Описаните в съдебното решение писмени доказателства се отнасят до приемането от "Си Пи Ем Кънсълтънси" ЕООД на извършената работа, както и до прехвърляне правата по договора за управление от "Линекса Пропърти" ЕООД на "Калиакрия Хилс" ООД. Тези доказателства не установяват обезпечеността на доставката, извършена от управителя на "Витеко" ЕООД. Поради това в тази част решението, като неправилно трябва да бъде отменено и да се постанови ново решение, отхвърлящо жалбата на дружеството срещу съответната част на РА. Решението в частта относно допълнително начисления ДДС в размер на 120 439 лв. е правилно и трябва да бъде оставено в сила. В касационната жалба се акцентира върху обстоятелството, че посредническите услуги се отнасят до продажбата на недвижими имоти, находящи се в РБългария - "Ваканционно селище Калиакрия". Това обстоятелство не е спорно. Напротив именно от него произтича квалифицирането на услугите като такива по чл. 21, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗДДС. Цитираните услуги не са сред изрично изброените доставки в чл. 82, ал. 2 - 5 ЗДДС, за които данъка е изискуем от получателя. В този смисъл първоинстанционния съд е формулирал обоснован извод, съответстващ и на разясненията, дадени от приходните органи. Правилно съдът е съобразил в решението си последващото изменение на закона, което не е било в сила за процесния период. По отношение доставката от "WBL Continent Cooperativa U. А" в касационната жалба не се съдържат никакви оплаквания. Относно касационната жалба на "Калиакрия Хилс" ООД: Основното оплакване на касатора се свежда до тълкуване клаузите на представения по делото договор и оттук на приложимата норма от ЗДДС. По този повод първоинстанционният съд е извършил прецизен анализ на доказателствата, направил е изводи които се споделят напълно от касационната инстанция. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1, т. 1 ЗДДС предвижда, че освободена е доставката, представляваща договаряне, отпускане и управление на кредит срещу насрещна престация (лихва) от лицето. В случая насрещната престация под формата на лихва липсва. Дружеството - жалбоподател е сключило договор с трето лице за осъществяване на услуги, които законосъобразно са квалифицирани като консултантски, респективно на основание чл. 21, ал. 3, т. 2, б. "в" ЗДДС става въпрос за облагаема доставка. След като доставчик е лице, нерегистрирано по ЗДДС и установено в друга държава, правилно е прието, че на основание чл. 82, ал. 2, т. 2 от закона данъкът се дължи от получателя. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение