Решение № 14075 от 13.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8448/2020 г.

Решение № 14075 от 13.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8448/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на община Велико Търново, чрез пълномощник, против решение № 111/11.06.2020 г., постановено по адм. дело № 4/2020 г. на Административен съд – Велико Търново, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-14-1225/28.11.2019 г., на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по програма "Инеррег V-A Румъния-България", с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи финансирани по ЕСИФ по договор от 22.10.2.0218 г., с изпълнител "Триера Комюникейшънс" ЕООД, за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В жалбата се навеждат доводи, че съдебния акт е неправилен като постановен в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснован – касационни основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че изводите на съда за правилност на определената финансова корекция са неверни. Заложения от възложителя критерий за възлагане на поръчката не е дискриминационен, тъй като е избран критерият "най-ниска цена", като той е посочен точно и ясно в обявлението за обществената поръчка. Определеният критерий в който няма подпоказатели за оценка и сложни формули за изчисления, и условия за проява на субективизъм няма как да е дискриминационен. Не е налице разубеждаващ ефект на критерият за възлагане, както се твърди в съдебното решение, тъй като предварително е определено коя цена от офертите на участниците ща бъде предмет на оценка. Възложителя е поставил критерий за възлагане, който не е обвързал с количество, а само с предложена от участниците обща цена, получена след сумиране на предложените единични цени без ДДС за отделните видове услуги и публикации. Наличието на критерии свързани с опит и персонал по отношение обособена позиция 3 е във връзка с получените средства от ЕСИФ и има отношение към високото качество на изпълнението. Методиката за оценка, определена от възложителя, изпълнява законовото изискване – да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго с което да отмени акта на административния орган. Претендират се разноски. Ответникът – ръководителя на Националния орган "Програма Интерраг V-A Румъния-България" 2014 – 2020 г. - чрез процесуалния си представител в писмен отговор оспорва жалбата. Сочи, че решението на АС-Велико Търново е правилно и следва да се остави в сила, по наведени в отговора доводи. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил и подробно изложил релевантните за спора факти и обстоятелства, поради което не следва да бъдат излагани подробно повторно. Между Управляващия орган на "Управление на териториалното сътрудничество", действащ като национален орган на Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020" и община Велико Търново като бенефициер е сключен договор за изпълнение на проект "Fair deal-мрежа от платформи за бърза доставка на уникални занаятчийски и фермерски продукти в района на трансграничното сътрудничество". Община Велико Търново е провела процедура за обществена поръчка с предмет "Публикации на различна по вид информация /заповеди, обяви и др. / в ежедневници във връзка с дейността на община Велико Търново по обособени позиции" от едно до три. Обособена позиция № 3 е "Публикации във връзка с провеждане на рекламна кампания в пресата на проект "Fair deal-мрежа от платформи за бърза доставка на уникални занаятчийски и фермерски продукти в района на трансграничното сътрудничество". Общината след провеждане на обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП е сключила договор от 22.10.2018 г. с изпълнител "Триера Комюникейшънс" ЕООД на стойност 17 800 лв., без ДДС. С писмо изх. № 99-00-2-1526/01.10.2019 г., ръководителят на НО е уведомил бенефициера, че във връзка с постъпил сигнал за нередност са установени нарушения във връзка с обществената поръчка по обособена позиция № 3, а именно обявената от възложителя методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като при обявен критерий за оценяване "най-ниска цена" позволява оферта, който предлага по-висока от общата цена в сравнение с други оферти да се класира на по-предна позиция. След депозиране на възражение от страна на община Велико Търново, НО е издал и оспореното решени, като е наложил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разход, финансирани със средства от ЕСИФ от сключения договор, поради нарушение на чл. 70, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, класифицирано като нередност по т. 11, бук. "б" от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да постанови своя акт, първоинстанционния съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в рамките на правомощията му. Акта е издаден в изискуемата му се форма, предвидена в чл. 59, ал. 2 от АПК и не са налице допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че решението е издадено и в унисон с материалноправните предпоставки т. е. че е налице нарушение на национална норма от ЗОП, а именно чл. 70, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 от ЗОП. В съдебния акт е посочено, че в методиката за оценка е предвидено, че "класирането на участниците се извършва въз основа на предложените възнаграждения /предлагани цени/ за изпълнение на поръчката, като на първо място се класира участникът предложил най-ниско възнаграждение /сравнява се общата стойност получена, след сумиране на предложените единични цени без ДДС за отделните видове услуги и публикации/". Според техническата спецификация но обособена позиция № 3, последната се състои от следните дейности: разработване на обяви/съобщения 2 бр.; организиране на 36 публикации за срок от 9 месеца в 2 бр. български печатни издания; прессъобщения /подготовка и разпространение/ - 5 бр. Съдът е посочил, че цената като обща стойност се формира като сбор от единични цени за всяка от дейностите по обособената позиция, но за да се съпоставят цените на отделните участници с цел определяне на най-ниската, не е достатъчно да се въведе в оценителната формула само цената на отделните дейности, а е задължително и в този алгоритъм да се включи и конкретния брой обяви/публикации/съобщения за съответната дейност, посочени предварително от възложителя. Прието е от първоинстанционния съд, че в противен случай са възможни примери, при прилагане на методиката за съпоставка единствено на сбора от единичните цени, без да се държи сметка за бройките от съответната дейност и би се стигнало до ситуация на първо място да се класира не участникът предложил най-ниска цена на цялостното изпълнение на поръчката, а оферентът предложил най-ниска цена като сбор от единичните цени при формирана обаче по-висока обща стойност на изпълнение на услугата /чрез предлагане на по-ниски единични цени при по-малкото бройки и по-високи цени при по-големите количества/. Посочено е, че методиката противоречи на смисъла и характера на законовия оценителен критерий "най-ниска цена", а така също и на принципа залегнал в чл. 1 от Закона за осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. АС-Велико Търново е посочил, че НО е стигнал до правилен извод за наличие нарушение на национална норма, като това попада в обхвата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и е правилно квалифицирано като нередност по т. 11, бук. "б" от наредбата за посочване на нередности. Незаконосъобразната методика води до разубеждаващ ефект към потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията. За правилен е приет и подхода на НО да определи финансовата корекция по пропорционалния метод, поради спецификата на нарушението, което води до неопределяемост загуба на публични средства. Правилна според съда е и наложената основа и размер на финансовата корекция. Предвид гореизложеното съдът е отхвърлил жалбата на община Велико Търново и е възложил разноските по делото. Решението е правилно. Правилно АС-Велико Търново с оглед действащата нормативна уредба е приел, че НО е компетентен да издаде оспорения административен акт, като, видно от доказателствата по делото, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спорът е по приложението на материалния закон. Община Велико Търново е икономически оператор по смисъла на чл. 2,