Решение № 5835 от 14.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 960/2021 г.

Решение № 5835 от 14.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 960/2021 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Технически университет - Г., подадена чрез процесуалния му представител – адв. С., против Решение № 172 от 13.11.2020 г., постановено по адм. дело № 265/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Г.. По поддържаните оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество, с присъждане на разноските за адвокатско възнаграждение. Касаторът счита, че в противоречие с доказателствата по делото и приложимото право, съдът е извел неверни фактически и правни констатации. Като процесуален порок на решението се сочи липсата на мотиви, обуславящи постановения правен резултат и необсъждането на наведените в жалбата доводи. Обратно на възприетото в съдебното решение заключение, твърди неправомерност на определената му финансова корекция. Позовавайки се на спецификата на предмета на процесната обществена поръчка, застъпва становище, че одобрената методика за комплексна оценка, включваща конкретни технически характеристики като подпоказатели за оценяване с предвидени две стъпки в оценителната скала по всеки подпоказател със съответен брой точки според степента на покриване на релевантните параметри, съответства на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП за прозрачно, предвидимо, сравнително и обективно оценяване на предложенията на участниците. С аргумент, че спорната методика съдържа ясни и законосъобразни критерии за възлагане отрича припознатото от съда ограничаване на достъпа на потенциалните кандидати до участие в процедурата. Ответникът – изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП НОИР) и ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР, оспорва основателността на жалбата. Претендира присъждане на разноски в писмени бележки, депозирани в предоставения му 5-дневен срок от приключване на съдебното заседание по делото. Заключението на участвалия в производството представител на Върховната административна прокуратура е за правилност на съдебния акт. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Технически университет – Г. срещу Решение № 0415-9/25.08.2020 г., издадено от ръководителя на УО, с което за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 вр. чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ вр. т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), на жалбоподателя в качеството му на бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05 M20 P001-1. 002-0023/30.03.2018 г., е определена финансова корекция в размер на 10 % върху предоставените средства от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи) по три сключени договора за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лабораторна и измервателна апаратура за нуждите на Технически университет - Г. по Договор № BG05 M20 P001-1. 002-0023, Център за компетентност "Интелигентни мехатронни, еко- и енергоспестяващи системи и технологии", финансиран чрез Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 по девет обособени позиции", съответно по Обособена позиция № 4 "Доставка на калибратор за инфрачервени термометри" – договор № 25/14.02.2020 г. с изпълнител "Лабексперт" ООД на стойност 12 800 лв. без ДДС/15 360 лв. с ДДС; по Обособена позиция № 6 "Доставка на инфрачервена термокамера" - договор № 31/25.02.2020 г. с изпълнител "Локатор - К" ООД на стойност 3 400 лв. без ДДС/4080 лв. с ДДС; по Обособена позиция № 7 "Доставка на функционален генератор 25 МHz" - договор № 32/25.02.2020 г. с изпълнител "Локатор - К" ООД на стойност 980 лв. без ДДС/1176 лв. с ДДС. З. да постанови този резултат, съдът е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт, възприемайки изцяло обективираните в същия фактически установявания и правни изводи на издалия го орган. Преценил е, че съдържанието на волеизявлението за определяне на финансова корекция кореспондира на нормативно дължимото, бидейки надлежно мотивирано, както и че е спазена процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Съотнасяйки релевантната нормативна уредба към установените по делото факти, първоинстанционният съд е счел, че адресатът на мярката в качеството му на възложител в проверяваната открита по вид процедура е допуснал нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП), изразяващо се в одобряването на неправомерна методика за оценяване на офертите, в противоречие с правилото на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП и с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл. 2 ЗОП. От фактическа страна е констатирано, че избраният от бенефициера критерий за възлагане съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", обхваща следните показатели: 1. Ценово предложение за изпълнение на поръчката - с тежест в комплексната оценка 40% и 2. Техническо предложение - с тежест в комплексната оценка 60% при максимален брой точки за всеки показател 100. При съпоставка на въведените минимални изисквания в Приложение № 1 "Техническа спецификация" с показателите за оценка в Приложение № 10 е установено пълно припокриване между тях и заложените в методиката компоненти по подпоказатели, формиращи оценката по показател "Техническо предложение - ТП" за процесните обособени позиции с № 4, № 6, № 7. Обоснован е извод, че включването на минималните технически изисквания към апаратурата като елементи за оценка на офертите съставлява съществен порок на документацията за участие, т. к. дефинираните в техническата спецификация характеристики на уредите, предмет на поръчката, по своя характер представляват условия за нейното изпълнение по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, поради което не подлежат на сравнителна оценка и не могат да оказват влияние върху класирането на офертите. Преценено е, че в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП одобрената от възложителя методика не съдържа ясни и точни критерии за начина на определяне на оценката по техническите параметри, като не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертите в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, нито да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. Счетено е, че за заинтересованите стопански субекти не е налице достатъчно информация за приложимите правила при определяне на оценката по техническите показатели. Изведено е заключение за недопустимо дублиране на изискванията за допустимост на техническите предложения с критериите за оценка, т. к. двата етапа на оценка следва да са независими с цел обективно оценяване. Според съда същността на нарушението се изразява във факта, че с така заложените показатели за оценка одобрената методика изкривява предложенията на участниците, допускайки участник, който е предложил минимума, отговарящ на техническата спецификация, да получи голям брой точки спрямо участник, който е направил предложение в неограничено по-високи стойности, доколкото предложенията, надграждащи минималните изисквания, се оценяват еднакво, независимо дали предложените характеристики са максимално близки до минимално изискуемите или са значително по-добри. Така утвърдената скала за оценяване не стимулира участниците да предложат апаратура с характеристики, по-добри от максимално близки до минимално изискуемите, т. к. ще бъдат оценени с един и същ брой точки. Прието е, че формулирането на незаконосъобразна методика за оценка оказва разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати, като по този начин необосновано ограничава участието на заинтересованите лица в процедурата, в разрез с принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Потенциалната възможност за настъпване на вреда за бюджета на ЕС в резултат от противоправното поведение на бенефициера е мотивирана с разходването на средства от ЕСИФ при порочно проведена възлагателна процедура, която с оглед накърненото конкурентно начало не може да гарантира избор на икономически най-изгодната оферта. Посочено е, че установеното нарушение правилно е квалифицирано от ръководителя на УО като нередност по смисъла на т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, а размерът на финансовата корекция е коректно определен при точно прилагане на релевантния пропорционален метод. Решението е неправилно. Несъгласието на касатора с мотивите на съда не обуславя извод за допуснато нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Доводите в жалбата по същината си касаят обосноваността на съдебния акт и приложението на материалния закон, разгледани в изложението по-долу. По делото няма спор, че заложените в Методиката за оценяване на офертите подпоказатели (точност, резолюция, време за нагряване, време за охлаждане, температурен диапазон, брой канали и т. н.), формиращи оценката по показател "Техническо предложение" - с тежест в комплексната оценка 60%, съвпадат с минималните технически изисквания към процесната апаратура, въведени в Техническата спецификация за разглежданите обособени позиции, т. е. налице е идентичност на минималните технически характеристики, на които трябва да отговарят доставяните артикули, предмет на поръчката, съобразно техническото задание и подпоказателите за оценка на качеството в методиката. Техническите спецификации поставят изисквания, които удовлетворяват възложителя с оглед изпълнение предмета на поръчката по обособените позиции с желаното качество, поради което съответствието на офертата с тях е задължително условие за допускане до оценяване. Оценяват се само предложения, които имат потенциала да изпълнят предмета на поръчката, съответно - които отговарят на всички минимални технически изисквания. Видно от документацията за провеждане на обществената поръчка, минималните технически изисквания в Техническата спецификация за всеки вид апаратура са дефинирани като равно на или по-малко от/равно на или по-голямо от посочените базови стойности или диапазони. Съответно, в Методиката за всеки подпоказател са предвидени две степени на оценка със съответен брой точки, а именно: при предложени от участника параметри, равни на минимално заложената стойност се определя по-малък брой точки, отколкото при предложени надграждащи параметри. Следователно, при по-добри от минималните показатели се дава по-висока оценка. Възприемайки дословно твърдението на ръководителя на УО за допуснато от бенефициера нарушение на ЗОП, изразяващо се в утвърждаване на неправомерна методика за оценяване, първоинстанционният съд е формирал необоснован и в противоречие с материалноправните разпоредби извод за законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция. Основателен е доводът на касационния жалбоподател за неизясняване на относимите факти в административното производство, довело до неверен извод за поставяне в по-благоприятно положение на участниците, чиито предложения покриват само минимума на съответния технически показател, в сравнение с тези, които го надграждат. От значение за спорното правоотношение е било изследването на спецификата на предмета на поръчката – доставка на специализирани измервателни и лабораторни уреди, характеризиращи се с лимитирано производство, стеснен пазар и ограничен брой доставчици на територията на страната. Извън обхвата на проверката от административния орган обаче е останало необходимото пазарно проучване и дължимия анализ, в т. ч. сравнителен такъв, на процесната апаратура, както и на предлагането й на релевантния пазар. В представеното по делото техническо становище на проф. д-р инж. Т. Н., с приложения към него, за всеки продукт от възлаганата доставка са посочени производителите, предлаганите от тях модели и съответните им технически характеристики. Данните в техническото становище поставят под съмнение обективираните в административния акт фактически констатации и правната им интерпретация. Макар да има характера на частен документ, експертното изследване, ценено съвкупно с останалите доказателства по делото, съдържа индиция, че заложените в методиката стойности на подпоказателите са съобразени с наличните на пазара уреди. Обективното отсъствие на значима разлика в параметрите, оценявани с по-висока оценка, отрича хипотетичното предположение на органа за възможна оферта с "неограничено по-високи параметри", респ. – опровергава заключението му, че участниците с по-добри показатели са дискриминирани. Споделимо е, в тази връзка, и твърдението на касатора, че прилагане на оценителна скала с повече степени е лишено от практически смисъл, от една страна, а от друга – би насочило избора към конкретен производител, което е недопустимо. При изрично предявено в административната процедура възражение в тази насока и липса на доказателства за обратното, изводите на ръководителя на УО се явяват необосновани. Състоятелно е оплакването в жалбата, че възприетата с методиката двустепенна скала на оценяване по подпоказателите не сочи на установеното от ръководителя на УО и потвърдено от съда нарушение. По аргумент от чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4, т. 1 ЗОП няма пречка показателите, въз основа на които се извършва оценяването, да съдържат измерител на качество, включително технически параметри. С други думи, съгласно приложимата нормативна уредба техническите параметри могат да бъдат индикатор за оценяване на качеството в хипотезата на избрания критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", както е в настоящия случай. В съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП заложените в методиката технически подпоказатели са свързани с предмета на поръчката, не дават неограничена свобода на избор и гарантират реална конкуренция. При изработване на оценителните критерии е съобразена забраната по чл. 70, ал. 12 ЗОП - възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. По силата на чл. 59, ал. 1 ЗОП критериите за подбор могат да се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. В спорната възлагателна процедура като критерий за подбор е въведено изискване за сходен опит (чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП) - кандидатът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Следователно, противно на съжденията на първоинстанционния съд, в процесната методика не се съдържат оценителни елементи, окачествими като критерии за подбор. Спазено е и ограничението по чл. 70, ал. 10 ЗОП - не се допуска включването на показатели за оценка, които отчитат времето за извършване на плащанията (отложено или разсрочено плащане) или оценяване на размера или отказа от авансово плащане, когато се предвижда предоставяне на аванс. С. по делото се концентрира върху въпроса дали начинът на определяне на оценката отговаря на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП да дава възможност: да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1) и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2). Предвидените в ЗОП правила за провеждане на възлагателни процедури не са самоцел, а функция на заложеното в закона начало за ефективно разходване на публичните финансови средства съобразно принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Видно от съдържанието й, методиката е предвидима, прозрачна и ясна. Определеният от възложителя начин на оценяване предпоставя обективното й прилагане от оценителната комисия, осигурявайки равно третиране на икономическите оператори. Липсата на субективен елемент в подлежащите на оценяване подпоказатели и отсъствието на свобода на помощния орган при присъждане на точките обуславят реална конкуренция между участниците, като се има предвид предмета на поръчката – доставка на измервателна и лабораторна апаратура, при която диапазоните на техническите характеристики не са измерими в големи граници. Методиката позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено с всяка оферта, предоставяйки възможност минималните технически параметри от техническата спецификация да бъдат надградени чрез предложения с по-добри технически характеристики – чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. Утвърденият начин на оценяване допуска да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците – чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, т. к. всички оферти се съпоставят със статични и конкретно определени обективни величини, като фиксираната двустепенна скала на оценяване гарантира равнопоставеност и липса на субективизъм в оценъчния процес. Посочвайки ясно и точно конкретните стойности на количествено определимите показатели и начина за изчисляване на оценката, методиката осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател - чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "а" ЗОП. С откриването на процедурата заинтересованите лица са информирани как да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до участие и да получат максималния брой точки. Потенциалните участници изначално разполагат с познанието колко точки биха получили при оценяването им по съответните технически показатели. Ясно са разграничени отделните компоненти, чието наличие в техническата оферта би довело до съответната по-висока оценка. В контекста на изложеното преценката на органа за ограничителен характер на методиката и за вероятност същата да окаже разубеждаващо въздействие върху потенциалните кандидати или да ограничи достъпа до участие в процедурата не кореспондира на фактите и на приложимото право. Потвърдената от съда теза на ръководителя на УО за нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП почива на дефиницията на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП на понятието "Условия за изпълнение на поръчката", според която това са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката, като условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Основателен е доводът на касатора за неправилно тълкуване и прилагане от органа и от съда на цитираната дефинитивна норма. Анализът й води на извод, че критериите за възлагане, макар също да се обемат от общото понятие "условия за изпълнение на поръчката", подлежат на сравнителна оценка и влияят на класирането на офертите, докато всички останали условия за изпълнение на поръчката извън тях, респ. – невключени като показатели за оценка в методиката, не могат да бъдат оценявани сравнително, нито да рефлектират върху класирането на участниците. В конкретния случай условия по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП са поставените от възложителя изисквания относно гаранционния срок и срока за доставката – същите са условия за изпълнение на поръчката, чието спазване е предпоставка за допустимост на предложението на участника, но доколкото не фигурират като критерии за възлагане в методиката, не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние на класирането, независимо дали някои участници са предложили по-благоприятни срокове в сравнение с други. При липса на твърдяното от ръководителя на УО нарушение на правилата на ЗОП обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на нередността е безпредметно. Изложеното мотивира заключение за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Достигайки до обратния извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а делото – решено по същество от касационната инстанция, като се постанови отмяна на волеизявлението за определяне на финансова корекция. Крайният изход на спора в касационната му фаза обуславя право на разноски за адвокатска защита в полза на оспорващия. Своевременно заявените и дължими на Технически университет – Г. разноски за заплатен адвокатски хонорар по приложения договор за правна защита и съдействие са в размер на 500 лв., отговорността за заплащане на които следва да бъде възложена на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение