Решение № 1217 от 6.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Сливен срещу решение 98 от 18.05.2022 г. по адм.д. 69/2022 г. на Административен съд Сливен, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-213 от 21.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. за определена на Община Сливен финансова корекция, представляваща 10 % от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-5.002-0015-C01-S-01 от 15.03.2021 г. с изпълнител Билдинг ТД ЕООД, на стойност 978 768,32 лева без ДДС, изчислена в размер на 92 220 лева с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел, че е налице незаконосъобразен критерий за подбор относно изискването на възложителя в случай на обединение участника/участниците, които конкретно ще извършват дейностите по строителство в съответствие с разпределението в обединението, да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (стр. 13 от Документацията), че е налице незаконосъобразен критерий за подбор относно поставено от възложителя изискване за опит в изграждането на мрежи на техническата инфраструктура (стр. 15 от Документацията ) и незаконосъобразна методика за оценка (стр. 4 и сл. от Документацията). Претендира разноски по делото по представен списък. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Възложителят в Документацията за участие - Раздел T.IV, т.1 Минимални изисквания за правоспособност за упражняване на професионална дейност от Документацията за участие (стр. 13) и т.III.1.1 от обявлението е поставил следното изискване: "I - ва група, строежи от V категория - строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, буква "а"- жилищни и смесени сгради с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за посетители, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Изложени са мотиви, че съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, следователно, законодателят допуска в обединението да участват и лица без съответната регистрация. Действително, съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС, участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но това не ги ограничава да изпълняват същите в обединение с регистриран строител в ЦПРС. Участникът който е консорциум/обединение ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него и по този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел. Изложени са съображения, че съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. С оглед на това когато обединение е участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да отговаря на изискванията поотделно. В конкретния случай, преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи в консорциума или обединението, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно - при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на останалите участници в обединението. Прието е, че поставеното изискване от възложителя е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, включително и подизпълнителя, ако бъде използван, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. УО не приел възражението, че изискването не се отнася до всяко от лицата в обединението, а само до участниците, които ще извършват дейности по строителство. 2.Възложителят е поставил изискване към участниците в Документацията за участие - Раздел T.IV, Т.З Минимални изисквания към техническите и професионални способности (стр.15) и т. III. 1.3 Технически и професионални възможности от обявлението, а именно: Всеки участник трябва да има опит в изпълнението на СМР, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. За строителство сходно с предмета на поръчката следва да се разбира: СМР свързано с изпълнение на ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция /преструктуриране на сгради с обществено предназначение и/или жилищни сгради и/или смесени сгради, с включени мрежи на техническата инфраструктура. УО на ОПРР приел, че възложителят неоснователно е включил и изискването за опит в изграждането на мрежи на техническата инфраструктура, като така е ограничил участието на икономически оператори, без това ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на предмета на поръчката. От една страна възложителят е посочил, че под сходно с предмета на поръчката се разбира извършване на строително - монтажни работи с изпълнение на ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция/преструктуриране на сгради с обществено предназначение и/или жилищни сгради и/или смесени сгради, а от друга е посочено, че трябва да са включени и мрежи на техническата инфраструктура. Изложени са съображения, че изграждането на мрежи на техническата инфраструктура предполага първоначално изграждане и строителство, което изключва донякъде посочването на дейности като "основен ремонт и/или реконструкция/преструктуриране на сгради , които рядко са съпроводени с осъществяването на строителни дейности по мрежите на техническата инфраструктура, което в голяма степен ограничава възможността на участници, които могат да се позоват на опита си в основен ремонт и/или реконструкция/преструктуриране на сгради да докажат опита си в настоящата обществена поръчка. УО на ОПРР не приел възраженията на бенефициента, че предвид предмета на обществената поръчка и факта, че видно от работния проект двете сгради съдържат части " ВиК, електрическа инсталация и газозахранване, се изисква специфичен опит, който да предполага доказване на опит в СМР на сгради, с включени мрежи на техническата инфраструктура. Приел че изброените части ВиК, електрическа инсталация и газозахранване са стандартни при извършването на строително - монтажни работи на сгради и не предопределят особена сложност, която да изисква поставянето на заложеното ограничително условие. 3.В методиката за комплексна оценка на офертите по обществената поръчка по отношение на показател Работна програма за изпълнение на строителството са заложени минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължителни елементи. Показател - Работна програма за изпълнение на строителството (РП) - следва да се опишат технологичната последователност на изпълнение и условията за започване и извършване на строително - монтажните работи, необходими за изпълнение на поръчката, и да се предложи срок за изпълнение на СМР. Описаните условия за започване и извършване на работите трябва да са съобразени с предвидената технология за изпълнение на СМР. Описаната технологична последователност трябва да е съобразена с действащите технически норми и стандарти, с предвидената технология за изпълнение на включените в предмета на поръчката СМР, с описаните условия за започване и извършване на работите и да е приложима за конкретния строеж - предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености. Предложените срокове за изпълнение трябва да са съобразени с описаните условия за започване и извършване, и с предложения общ срок за изпълнение на поръчката. Предложените срокове и последователност на изпълнение на строително - монтажните работи трябва да бъдат съобразени с организационните (свързани с организацията и необходимите ресурси) зависимости между работите на конкретния строеж - предмет на поръчката. Следва да се опишат организацията на строителната площадка, да се анализират обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и да се предложат мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят. Описаната организация на строителната площадка трябва да включва начин на организиране на площадката, включително временното строителство, необходимо за обезпечаване на основното строителство, и организацията на складирането на строителните продукти Прието е, че липсата на пояснения относно начина на оценяване дава възможност за субективно отношение при оценяването от комисията, доколкото не са налице обективни критерии за преценка на преимуществата на офертата и липсва ясна конкретизация на използваните понятия като ефективно, необходимо и приложимо. В едни случаи са дадени пояснения на термините ефективно, а именно да водят до реално предотвратяване, респективно преодоляване на проблемите и приложимо - да могат реално да се приложат на конкретния строеж, а на други места дори тези пояснения липсват. Дори с посочените дефиниции, се въвеждат неясни условия като например: "Предложените мерки за предотвратяване на проблемите в планираната организация на строителната площадка и за преодоляването им в случай , че се появят, трябва да бъдат ефективни и да бъдат приложими", прието е, че дали мерките са "приложими" е въпрос на субективна преценка на комисията. Посочените критерии, заложени в методиката, са неясни и в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. Не са приети възражението на бенефициента, че поставените в скоби пояснени на дадените понятия дават достатъчно яснота на евентуалните кандидати, какво разбира възложителя съответно комисията за оценка под тези понятия. Не може еднозначно да се определи какво се има предвид да се опишат ресурсите, които са необходими", както и, че ресурсите, които ще бъдат осигурени, трябва да са подходящи и само действително необходими за изпълнение на строително - монтажните работи, че описаната организация на ресурсите трябва да е приложима за конкретния обект или, че Предложените действия на членовете на ръководния екип трябва да бъдат ефективни и да бъдат приложими при изпълнението на конкретния обект. В тези конкретни примери, не е посочено, какво възложителят разбира под необходими, подходящи" или приложими за обекта. Следните изисквания: Описаната организация на строителната площадка трябва да включва начин на организиране на площадката, включително временното строителство, необходимо за обезпечаване на основното строителство, и организацията на складирането на строителните продукти, .осигурява необходимите условия за спазване на предложения срок за изграждането на строежа, предложените мерки за предотвратяване на проблемите в планираната организация на строителната площадка и за преодоляването им трябва да бъдат ефективни и да бъдат приложими, да се опишат ресурсите, които са необходими, предвидените ресурси - работна сила и механизация трябва да са достатъчни... са посочени като пример за това, че няма яснота въз основа на какви критерии ще се прецени дали съответното предложение отговаря на изискването за необходимо, ефективно, приложимо. За предложения, които отговарят на предварително обявените изисквания и са включени шест или повече различни мерки за осигуряване на качеството, за които комисията да установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни спесифики на предмета и обхвата на поръчката и едновременно с това са налични всички пет описани компонента, се присъждат 35 точки. За предложения, които отговарят на предварително обявените изисквания и са включени не по-малко от четири и не повече от пет различни мерки за осигуряване на качеството, за които комисията да установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на поръчката и едновременно с това са налични всички пет описани компонента, се присъждат 25 точки. За предложения, които отговарят на предварително обявените изисквания и са включени не по-малко от две и не повече от три различни мерки за осигуряване на качеството, за които комисията да установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на поръчката и едновременно с това са налични всички пет описани компонента, се присъждат 15 точки. За предложения, които отговарят на предварително обявените изисквания и са включени не по-малко ето една различна мярка за осигуряване на качеството, за която комисията да установи, че отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на поръчката и едновременно с това са налични всички пет описани компонента, се присъждат 5 точки. И в случай, че участникът не е предложил нито една мярка или предложената не отразява конкретни специфики на предмета и обхвата на поръчката и/или не са налични петте компонента, се присъжда 1 точка. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че предвиденото от възложителя изискване е всеки член на обединението, който ще изпълнява строителство, да има регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите, с оглед на което, УО обосновано е приел, че поставеното от възложителя изискване създава неравнопоставеност между участниците в процедурата, поради факта, че един от тях /обединение/ ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него. Както е приел УО, това изискване необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право, на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС, да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Изводите на УО са в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно която, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. По второто констатирано от УО нарушение незаконосъобразен критерий за подбор относно изискването към участниците за опит в изграждането на мрежи на техническата инфраструктура, съдът е приел, че доколкото в предвиденото минимално изискване участникът следва да има опит, както в изпълнението на ново строителство, основен ремонт, реконструкция на сгради, така и в изграждането на мрежи на техническата инфраструктура, УО правилно приел, че по този начин е ограничено участието на лица, които имат опит единствено в основен ремонт или реконструкция на сгради, като това ограничение не е съобразено с предмета и сложността на обществената поръчка. В тази връзка приел за неоснователно позоваването на § 5, т. 31 от ДР на ЗУТ, съдържаща легална дефиниция на Техническа инфраструктура, тъй като относимо към спора е понятието за Общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, дадено в т. 32 от § 5 на ДР на ЗУТ, според което Общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура са мрежите и съоръженията до общите контролно-измервателни уреди в недвижимите имоти, включително разпределителни устройства. В съответствие с тази легална дефиниция е и изброяването на елементите на техническата инфраструктура в разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗУТ. От изложеното следва, че включването на посоченото изискване към участниците не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, тъй като наличието на опит в изграждането на мрежи на техническата инфраструктура няма характеристиките на критерий, чрез който да се установи възможност за изпълнение на конкретната обществена поръчка, с оглед нейните специфики. Относно третото нарушение приел, че с утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани условия, които не са обективно измерими, по показателя РП, което не може да бъде преодоляно чрез включването на определения на понятията ефективно, необходимо и приложимо, тъй като дадените определения са неясни и предпоставят субективна преценка от страна на комисията. В заложените изисквания за оценка по показателя РП се съдържат общи изрази като необходими, подходящи или приложими за обекта, които могат да бъдат тълкувани нееднозначно при преценката на комисията. Липсва яснота и конкретика по отношение на заложените критерии, което създава предпоставки за субективност при оценяването, което е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Правилно е прието от УО и че предвидените в Методиката Правила при определяне на оценката са относими не към нивото на изпълнение на поръчката, а към оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Решението е неправилно. В документацията на обществената поръчка е записано, че в случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Това изискване е свързано с изискването в предното изречение за регистрация I - ва група, строежи от V категория - строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, буква "а", следователно е реферирано кои строителни дейности се имат предвид и потенциалните участници не могат да се заблудят. В този смисъл е посоченото от жалбоподателя решение по адм.д. 731182021г. цитирано в касационната жалба. Изискването за вписване "I - ва група, строежи от V категория - строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, буква "а" се отнася до участника/участниците в обединението, които ще извършват дейностите по строителство / на посочената група и категория строеж/,тъй като второто изречение е свързано с първото изречение на изискването и като се има предвид чл. 59, ал. 6 ЗОП /възпроизведен в т.4.2 от документацията/ изискването е съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, т. е. изискването е за участника/участниците съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. На стр. 16 от документацията в т.4.2 е записано, че в случай, че участникът участва като обединение, което не е регистрирано като самостоятелно юридическо лице съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Участниците в обединението могат да извършват различни строителни работи от І група, V категория съобразно разпределението предвидено в договора за създаване на обединението или едни и същи строителни работи от І група, V категория. От записването на изискването в документацията на възложителя не може да се направи извод, дали за извършване на едни и същи строителни работи от съответната категория съобразно разпределението в договора за създаване на обединение се изисква всички участници които ще извършват тези строителни работи да са регистрирани за съответната категория строеж или изискването за регистрация на участниците за съответната категория е когато извършват различни строителни работи от тази категория съобразно разпределението в договора за създаване на обединение. Този пропуск или непълнота е поправим ex lege чрез приложението на ЗКС и ЗОП. Тази неточност е преодолима със съответното прилагане на закона от комисията на възложителя, поради което изискването не е ограничително Относно второто нарушение - от изложените съображения на УО, че изграждането на мрежи на техническата инфраструктура предполага първоначално изграждане и строителство, което изключва донякъде посочването на дейности като основен ремонт и/или реконструкция/преструктуриране на сгради , които рядко са съпроводени с осъществяването на строителни дейности по мрежите на техническата инфраструктура, следва, че в хипотезата на сходно строителство СМР свързано с изпълнение на ново строителство се включва изграждане на мрежи на техническата инфраструктура, поради което в алтернативната хипотеза за сходно строителство- основен ремонт и/или реконструкция /преструктуриране на сгради с обществено предназначение и/или жилищни сгради и/или смесени сгради, по същата логика е записано "с включени мрежи на техническата инфраструктура. След като предполаганото включващо се изискване в първата хипотеза на сходно строителство не е ограничително, то не е ограничителна и във втората алтернативна хипотеза, тъй като алтернативните хипотези са съпоставими. Доводите на касационния жалбоподател са, че видно е от прочита на стр. 4-16 от Техническата спецификация - в случая част от предмета на обществената поръчка е извършване на СМР по следните части от инвестиционните проекти - части ВиК, Електрическа и ОВК - газоснабдяване, тоест строителството включва не само конструктивно изграждане на сградите и облагородяване на околното пространство, но и изграждане на вътрешните им мрежи на техническата инфраструктура - ВиК инсталация, електрическа инсталация, газозахранване на сградите и помещенията в тях Така както е поставено изискването за сходно строителство - ремонт и/или реконструкция /преструктуриране на сгради с обществено предназначение и/или жилищни сгради и/или смесени сгради, с включени мрежи на техническата инфраструктура се има предвид включени мрежи на техническата инфраструктура в сградите, следователно се има предвид Общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, по т. 32 от § 5 на ДР на ЗУТ, а не Техническа инфраструктура по § 5, т. 31 от ДР на ЗУТ, както е приел УО и съдът. Възложителят е имал предвид техническа инфраструктура свързана с изграждане на обектите предмет на техническата спесификация и това е ясно за потенциалните кандидати. Следователно с оглед конкретиката на изискването не се явява ограничително. Неправилно е прието, че използваните понятия като ефективно, необходимо и приложимо са неясни и предпоставят субективна преценка. Понятията ефективно, необходимо и приложимо са дефинирани от възложителя на стр. 4-5 от Документацията. Административният орган, посочва, че в едни случаи за термините били дадени пояснения, а на други места пояснения липсват. След като възложителят е уточнил съдържанието на понятието, не е необходимо да се преповтаря всеки път, когато съответното понятие е използвано в методиката. Дали предложените мерки са приложими не е въпрос на субективна преценка от страна на комисията, а обективно обстоятелство, което може да бъде установено както от комисията, така и от участниците при съобразяване на техническата спецификация на обществената поръчка. Част от преценката на възложителя за възможността на участника да изпълни поръчката с исканото качество е свързана със способността въз основа на наличната информация да определи обхвата и спецификата на предмета на поръчката. Съотнасянето на предмета и прилагането на мярката към описаните в техническата документация дейности дава отговор на въпроса за нейната относимост (приложимост) към предмета на поръчката. Броят на точките, присъждани на участниците по показателя, е обусловен от броя на предлаганите конкретни мерки, съдържащи всички пет предписани от възложителя компонента и отразяващи характерните специфики на предмета и обхвата на обществената поръчка (стр. 6 от Документацията). Подробното описание на начина на оценяване и обвързването му с обективни критерии - броя на предлаганите мерки, отговарящи на съответните изисквания, изключва неясноти за участниците, както и възможността за субективно приложение на методиката от страна на комисията към възложителя. Оценяването на офертите по показателя е обективно - с оглед на конкретен брой предлагани от участниците мерки, чието съдържание отговаря на обективните изисквания на възложителя Незаконосъобразно е прието нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП за нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им От друга страна за да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП следва да се е налице оценяване на едни и същ и обстоятелства залегнали както в минималните изисквания, така и в надграждащите такива с разлика единствено в начина на представяне на информацията. В случая не е налице оценяване на начина на изложение на информацията, свързана с минималните изисквания на възложителя, а броят на конкретните предлагани от участниците мерки, които надграждат минималните изисквания на възложител. С оглед на това обжалваното съдебно решение като неправилно следва да се отмени и да се постанови решение с което да се отмени оспорения пред съда административен акт и на жалбоподателя да се присъдят претендираните разноски за двете съдебни инстанции по представен списък в размер на , за които са представени доказателства за изплащането им. За касационната инстанция се претендират разноски 737, 76 лв. за държавна такса и 3776 лв. адвокатско възнаграждение с ДДС, за първата инстанция 737, 76 лв. за държавна такса и 4874, 16 лв. адвокатско възнаграждение с ДДС. За първата инстанция адвокатското възнаграждение е 3447 лв., без ДДС и 4136,40 лв. с ДДС / стр. 280 от първоинстанционното дело/. По приложимата към този момент разпоредба на чл. 8 ал.1 т. 4 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. максималният размер на адвокатското възнаграждение е 3296, 60 лв., в случая договореното възнаграждение го надхвърля със сума по- малко от 200 лв., поради което възражението за прекомерност няма да се уважи. Договореното адвокатско възнаграждение за касационната инстанция е под минималния размер по действащата към момента на приключване на устните състезания разпоредба на чл. 7, ал.2, т.4 от Наредба 1 от 9.07.2004 г., към която препраща чл. 8, ал.1 от наредбата. Общо за двете инстанции разноските са 9388, 32 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение