Решение № 6840 от 22.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от община Поморие, представлявана от кмета И. Алексиев, чрез процесуалния му представител адвокат П. Христова, срещу решение 1404/24.11.2022 г., постановено по адм. дело 1102/2022 г. по описа на Административен съд-Бургас, 3-ти състав. Релевирани са подробни съображения за неправилността на атакувания съдебен акт и на трите отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, ведно с присъждането на разноски по приложен списък. Ответникът изпълнителен директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. Панчева, в депозирана по делото писмена молба, оспорва касационната жалба. Отправя искане за оставяне в сила на обжалваното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Развилото се по реда на чл. 226 АПК производство пред административния съд е образувано по жалбата на община Поморие срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 07-0800/1138/23.02.2021 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ /коригирано с решение на същия орган за поправка на очевидна фактическа грешка 08-0800/1138#2/08.04.2021 г./, с което на основание чл. 3, ал. 2, предложение второ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от горната община за възстановяване по сключен от нея договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строителни и монтажни работи за проект Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие. Актът за финансова корекция е издаден на посочено основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /към настоящия момент Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, ЗУСЕФСУ, загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и подточка 2.1.9 от т. 2 на раздел II, б. А от утвърдените от ръководителя на управляващия орган на програмата за всяка процедура насоки и/или документ, определящи условията за изпълнение на одобрените проекти по Процедура чрез подбор BG06RDNP001-7.001 по подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода /ПРСР/ 2014-2020 г. Пред първостепенния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт, при което и в резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства от съда е приета за установена следната, възприета и от състава, неоспорена от страните, обобщена фактическа обстановка, а именно: Във връзка със сключен между ДФЗ и община Поморие административен договор BG06RDNP001-7.001-0064-C01/31.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по ПРСР за периода 2014-2020 г. по процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7.2 от мярка 7 BG06RDNP001-7.001 Улици Строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръжения и принадлежностите към тях, с решение на кмета на община Поморие е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет и са одобрени обявлението и документация за участие. Според въведените от възложителя минимални изисквания относно техническите и професионални възможности на участниците /т.III.1.3 от обявлението и т.4.5 от раздел Б Специфични изисквания. Критерии за подбор от документацията/ участниците в процедурата следва да разполагат с ръководен състав-квалифициран и опитен инженерно-технически екип с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ /сред посочените от възложителя общо шест експерта/ и отговорник по контрол на качеството с професионална област /квалификация/: висше или средно образование по специалност транспортно строителство или пътно строителство или строителство на сгради и съоръжения или промишлено строителство или еквивалентна специалност, с не по-малко от 3 години професионален опит, който да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнението в строителството, да е участвал в екип на подобна позиция на минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на поръчката ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на улици и/или пътища от общинската и/или републиканската пътна мрежа. Оферти за участие в процедурата са подадени от трима участника, като след обявяване на класирането на офертите, с класирания на първо място и определен за изпълнител участник ДЗЗД Поморие 2020 е сключен договор за възлагане на обществената поръчка. Във връзка с гореописания критерий за подбор /в частност по отношение на професионалната квалификация висше или средно образование по изброените специалности или еквивалентна на тях/, с въвеждането на който според твърденията на органа са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, и след предоставена възможност за подаване на възражение по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ и депозиране на такова възражение, с оспореното пред административния съд решение на изпълнителния директор на ДФЗ, на община Поморие е наложена финансова корекция в горепосочения размер за констатирано от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в поставянето на завишено изискване, оказващо възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и водещо до намаляване на конкурентната среда, квалифицирано от органа като нарушение, попадащо в обхвата на т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата /използване на основание за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците/. При тази фактическа установеност административният съд приема, че процесният акт е издаден от компетентен орган, в установената писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнороизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и неговата цел. Водещият мотив на съда, обусловил извода му за материална законосъобразност на акта, е че въведените от възложителя изисквания за образователна степен и професионална квалификация на отговорника по контрол на качеството не са нормативно установено изискване за заемането на тази длъжност, и че за тези експерти не е предвидено законово изискване за конкретна образователна или професионална квалификация. Поради това съдът формира извод, че в случая с въвеждането на ограничителен критерий за подбор принципите, обективирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, са нарушени, тъй като изискваното образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в обществената поръчка, които разполагат с лица, назначени на трудов договор, с придобита друга професионална квалификация, различна от изискуемата от възложителя. На посочените основания първоинстанционният съд постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отхвърля като неоснователна предявената срещу акта на изпълнителния директор на ДФЗ жалба и осъжда община Поморие да заплати на фонда разноски по делото в размер на 100 лв. Обжалваното решение настоящият съдебен състав преценява като валидно и допустимо, но неправилно. При напълно изяснени и вярно установени по делото факти, обусловени от данните от приобщените по делото доказателства, но в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на относимите към спора норми, съдът е достигнал до необосновани и незаконосъобразни правни изводи, които не се споделят от касационната инстанция. Основателно е изтъкнатото в касационната жалба оплакване за неправилност на извода на първостепенния съд, че в административния акт са обсъдени, при това подробно, възраженията на община Поморие, дадени по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според ал. 3 на същия текст решението за налагане на финансова корекция се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Данните относно съдържанието на процесния акт не налагат необосновано формирания от административния съд извод, че изискването за обсъждане на представените възражения в случая е спазено. Дословното преписване в акта на цели части от предоставените възражения и повтарянето, като мотив за неприемането им, в декларативна форма на възприетото от органа нарушение, не може да замести задължението му да изложи собствени мотиви, формиращи волята му защо приема за неоснователни съображенията на общината, изложени в представените възражения. Затова, противно на приетото от първостепенния съд, съставът счита, че административният акт е несъответен на изискването по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ за мотивиране на решението за налагане на финансова корекция по отношение на дадените по реда на ал. 2 от същата разпоредба възражения, а оттам че формирания от първоинстанционния съд извод в противоположния смисъл е неправилен. Неправилно административният съд, а преди него и органът, приемат, че с въведения от възложителя критерий за подбор относно техническите и професионалните възможности на участниците по отношение на отговорника по контрол на качеството, е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам че за изпълнителния директор на ДФЗ са били налице материалноправните предпоставки за определяне на финансовата корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съгласно цитираната разпоредба от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Прогласените в чл. 2, ал. 2 ЗОП принципи са доразвити в текста на чл. 59, ал. 2 ЗОП, според който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълняват поръчката и съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. На свой ред, чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП налага, че възложителят може да определи критерий за подбор, включващ изискването участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, а по смисъла на § 2, т. 41 ДР на ЗОП професионална компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Изложеното сочи на извода, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минимално необходимите ресурси, които следва да притежават кандидатите или участниците в процедурата, като той има право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка. При това изискванията към професионалната компетентност на посочения в разглеждания случай от възложителя ръководен състав-квалифициран и опитен инженерно-технически екип, отговарящ за изпълнението на обществената поръчка, е от съществено значение в тази насока. Следва да се отчете и посоченото в касационната жалба решение на Съда на Европейския съюз от 31.03.2022 г. по дело С-195/21, LB срещу Сметна палата на Република България, § 50 и § 53, в което е прието, че чл. 58, § 1 и § 4 от Директива 2014/24 на Европейския парламент и на Съвета за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /въведен в българското законодателство чрез разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и чл. 63, ал. 1 ЗОП/ трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната права уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или участникът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Възлагащият орган разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка счита за пропорционални на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или участникът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата процедура. Направеният кратък правен анализ, ценен в контекста на данните по делото, налага различен от формирания от първостепенния съд и административния орган извод, че с въведеното изискване за професионална квалификация на отговорника по контрола на качеството на строителството е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Впрочем, неправилният извод на съда и органа в тази насока са обусловени, видно от изложените в атакуваното решение и в административния акт мотиви, от липсата на осъществена от съда и органа преценка за съответствието на въведения критерий с конкретния предмет, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, респективно за неговата пропорционалност и необходимост спрямо изпълнението на предмета на поръчката. Следва да се посочи, че действително, както е изтъкнато и в касационната жалба, предметът на обществената поръчка, който е изпълнение на строителни и монтажни работи /СМР/ за рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и град Каблешково е сложен, тъй като видно от техническата спецификация с неговото изпълнение се цели осигуряването на директна транспортна свързаност на осем улици /в съответните им, посочени в спецификацията, участъци/ от две населени места, намиращи се на територията на община Поморие. Но качеството на уличната мрежа, обхваната в предмета на обществената поръчка, е от особен обществен интерес за жителите и гостите на двете населени места, респективно задължение на възложителя е да поддържа тази уличната мрежа на територията на поверената му община в съответното качество и следователно да извърши нейната реконструкция и рехабилитация със също така необходимото и дължимото /на местната общественост и гостите на общината/ качество. Именно затова в техническата спецификация на обществената поръчка са предвидени изисквания, както за качеството на изпълняваните СМР, така и за качеството на влаганите в строителството материали. При това, с изричното указание в спецификацията, че при строителството се влагат само материалите, определени в проекта, отговарящи на изискванията в българските и/или европейските стандарти, и не се допуска влагането на неодобрени материали и съоръжения, като такива ще бъдат отстранявани от обекта и заменяни с материали и оборудване, одобрени по нареждане на строителния надзор, след съгласуване с проектанта и възложителя. Предвид тези данни, съставът счита, че поставеното изискване за висше или средно образование на отговорника по контрол на качеството по специалностите транспортно строителство или пътно строителство или строителство на сгради и съоръжения или промишлено строителство или еквивалентна, не е завишено и е напълно съответно, необходимо и пропорционално на предмета на обществената поръчка и неговата сложност. Освен това същото е формулирано възможно най-всеобхватно и разширено, тъй като видно от употребения от възложителя при изписването на критерия съюз или /в т.ч. или еквивалентна/ възложителят е поставил алтернативни изисквания, както по отношение на образованието /висше или средно/, така и по отношение на изискуемата квалификация по различните, посочени от него, няколко на брой специалности. Поради това, спорният критерий за подбор, съставът счита, че не включва условие за конкретно определена степен на образование или конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник в процедурата. Или другояче казано, фактическата установеност по делото не сочи на извод за допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП с въведения критерий, а оттам не навежда на извод за законосъобразност на оспорения пред първата инстанция акт. Без правно значение при формирането на горния извод са принципно изложените в атакувания съдебен акт мотиви относно изискванията на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията, изискването за заемане на длъжността контрол на качеството съгласно Националната квалификация на професиите и длъжностите, приета със заповед РД-01-931/27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика, и чл. 6, ал. 1 от Закона за професионалното обучение и образование, защото, преценката за съответствие на въведения критерий за подбор с изискванията на ЗОП /в частност на тези по чл. 2, ал. 2 от него/ следва да бъде направена с оглед конкретните параметри на обществената поръчка /по отношение на нейния предмет, обем, сложност, стойност и количество/, а не абстрактно и по принцип, както това е сторено от административния съд, а преди него и от административния орган в разглеждания случай. Липсата на установено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП налага извод за липсата на основание за органа да наложи финансова корекция съобразно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, а оттам и за незаконосъобразност на атакувания пред първата инстанция акт. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че оспореното решение е неправилно, което налага неговата отмяна. На основание чл. 227, ал. 1 АПК след отмяната на съдебния акт, спорът следва да бъде решен по същество, при което и предвид данните по делото и горепосочените мотиви, следва да бъде постановен нов съдебен акт за отмяната на решение 07-0800/1138/23.02.2021 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, коригирано с решение на същия орган за поправка на очевидна фактическа грешка 08-0800/1138#2/08.04.2021 г., като незаконосъобразно. Предвид изхода от спора своевременно заявената претенция на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по приложен списък е основателна. Независимо от това съдът приема, че доколкото наред с разноски за платени държавни такси, се претендира присъждане на разноски и за платено адвокатско възнаграждение, общо в размер на 80254.80 лв, с представени доказателства за изплащането му към адвокатско дружество и без данни относно размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат /какъвто е дължим според приложимия във връзка с чл. 228 АПК, текст на чл. 143, ал. 1 АПК/, искането на касатора за присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение като недоказано, следва да бъде оставено без уважение. На община Поморие следва да се присъди сумата от 1 318.83лв, представляваща разноски за платени три държавни такси, в установен от състава размер съобразно представените по делото платежни документи. Претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,