Решение № 11204 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14249/2018 г.

Решение № 11204 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14249/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 50, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България, чрез юрк. Шамов, срещу решение № 5041 от 26.07.2018 г., постановено по адм. дело № 12480/2017 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение № 135/31.07.2017 г. и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се неговата отмяна и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу описания индивидуален административен акт. Касаторът възразява срещу извода на първоинстанционния съд, че е изпълнен фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Твърди, че между процесната заявка за регистрация на марка с вх. № 134002 ПРОСТАМАКС (PROSTAMAX) и противопоставената марка с рег. № 78917 ПРОСТАМАТ ПРОТЕКТ (PROSTAMAT PROTECT) не е налице установеното от вещото лице, неправилно възприето и от съда, визуално, фонетично и смислово сходство. Застъпва позиция за липса на непряко объркване на потребителите от сходството на противопоставените марки. Обоснова защитна теза за законосъобразност на Решение № 135/31.07.2017 г. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Срещу същото съдебно решение е подадена касационна жалба и от "Фортекс Нутрасютикалс" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "А. С. Пушкин" № 34, ет. 3, ап. 8, представлявано от управителя Г. Филипов, чрез адв. Д. Лалев от САК. В нея се акцентира на допуснато от съда съществено процесуално нарушение, изразяващо се в отхвърляне на доказателственото искане на страната за назначаване на допълнителна или тройна съдебна експертиза по поставените въпроси. Оспорва експертното заключение не вещото лице, като счита, че са налице множество пропуски, вътрешни противоречия и разминавания между възложените задачи и дадените от отговори. Възразява срещу приложения от експерта подход, като твърди, че същият е в противоречие с релевантните нормативни разпоредби, Методическите указания на ПВ по прилагането на чл. 12 ЗМГО, Ръководството за експертиза на марки на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост и практиката на Съда на Европейския съюз. Ответникът – "Химакс Фарма" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, район "Овча купел", ул. "Горица" № 8а, чрез адв. Семерджиева, в писмен отговор и в с. з. излага подробни доводи, отричащи основателността на подадените касационни жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Счита, че съдебния акт е правилен и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежни страни. За да се произнесе по съществото им, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното: С атакуваното решение АССГ е отменил по жалба на "Химакс Фарма" ЕООД, Решение № 135/31.07.2017 г. на председателя на ПВ, с което на основание чл. 45, ал. 1 ЗМГО е потвърдено решението на състава по опозиции от 3.08.2016 г., постановено по опозиция с вх. № 1307867/29.07.2015 г. срещу регистрацията на марка № 134002 PROSTAMAX/ПРОСТАМАКС със заявител "Фортекс Нутрасютикалс" ООД. За да постанови този правен резултат АССГ е приел от фактическа страна, че производството пред ПВ е започнало по искане на заинтересованата страна - "Фортекс Нутрасютикалс" ООД за регистрация на словна марка ПРОСТАМАКС/PROSTAMAX с вх. № 134002 от 17.09.2014 г. Марката е заявена за следните класове и стоки от Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (МКСУ): Клас 05: Фармацевтични и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични вещества за медицински цели, бебешки храни; диетични храни за лечебни цели, добавки за фураж за лечебни цели, ензими за медицински цели, ензимни препарати за медицински цели, минерални хранителни добавки; хранителни добавки; хранителни добавки за медицински цели; добавки за храни за немедицински цели; Клас 16: брошури; ваденки; календари; листовки; рекламни табла от хартия или картон; Клас 35: Реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; организиране на изложби с търговска и рекламна цел; систематизиране на информация в компютърни база данни; събиране на информация в компютърни база данни; отдаване под наем на рекламно пространство и време; представяне на стоки; публикуване на рекламни текстове; разпространяване на рекламни материали; управление на компютърни файлове; онлайн реклама в компютърната мрежа; текстообработка; телевизионни реклами; В срока по чл. 38а, ал. 1 ЗМГО е подадена опозиция с рег. № 1307867/29.07.2015 г. от "Химакс Фарма" ЕООД, на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1, вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Заявената марка е атакувана по отношение на всички стоки от клас 05, поради наличие на сходство с притежаваната от опонента по-ранната марка ПРОСТАМАТ ПРОТЕКТ/PROSTAMAT PROTECT, регистрирана на 24.01.2012 г. със срок на защита до 12.10.2020 г. В хода на административното производство заявителят "Фортекс Нутрасютикалс" ООД е направил корекция, като е ограничил стоките от клас 05 до "хранителни добавки за профилактика и лечение на заболявания на простатата и техните последствия". След провеждане на опозиционната процедура, разписана в Наредбата за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения, с решение от 3.08.2016 г съставът по опозиции при Дирекция "Марки и географски означения" при ПВ е отхвърлил опозиция с рег. № 1307867/29.07.2015 г. на "Химакс Фарма" ЕООД като неоснователна. Описаното решение на състава по опозиции е потвърдено от председателя на ПВ с обжалваното пред АССГ Решение № 135 от 31.07.2017 г. В него органът е изследвал наличието на визираните в чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО материалноправни предпоставки, при което е счел, че липсва една от тях – идентичност или сходство на противопоставените марки. Този извод е обусловен от поотделно направеният в решението фонетичен, визуален и смислов анализ на противопоставените марки. Констатирано е, че знаците споделят осем идентични звука П-Р-О-С-Т-А-М-А/P-R-O-S-T-A-M-A, в началото на съставящите ги обозначения, като е установено разминаване в последните два – "Х"/"КС" (по-късната марка) и един – "Т" (по-ранната марка), допълнен от фонемите П-Р-О-Т-Е-К-Т/P-R-O-T-E-C-T. Отчетено е, че визуално е налице припокриване в графичното оформление на идентичните символи ПРОСТАМА/PROSTAMA, които са с аналогична последователност в рамките на словните елементи PROSTAMAX/ПРОСТАМАКС и ПРОСТАМАТ/PROSTAMAT, като по-ранната дата съдържа и указанието ПРОТЕКТ/PROTECT. Преценено е, че двете марки нямат директен смисъл. Посочено е, че съгласно вида на стоките от клас 05 на МКСУ и на-вече този на атакувания клас, е възможно фрагментът ПРОСТА/PROSTA (от заявената марка) да се свърже с думата "простата/prostate", a MAKC/MAX – с идеята за "максимално" (най-голямото възможно или позволено количество нещо). Съобразено е правилото, че когато марката представлява една дума, без особени съставни части, тя ще се възпроизведе в цялост, поради което заявеният знак е определен като фантазиен. За марката на опонента, отново при елемента ПРОСТА/PROSTA, е преценено, че дори да се направи посочената аналогия, възприета съвкупно, тя ще се разпознае като термин, който не може да се опише семантично. Поради това административният орган е отдал значение на наименованието ПРОТЕКТ/PROTECT – защита, която го квалифицира като информация за характеристиките на конкретната продуктова категория. Прието е, че поради липсата на смисъл в окончанието "МАТ", по-ранният знак ще се интерпретира като комбинация от компонента ПРОСТАМАТ/PROSTAMAT, който поражда известни асоциации с предназначението на част от изделията, за които се отнася, и пояснението ПРОТЕКТ/PROTECT. Изведено е крайно заключение, че преценени в цялост между противопоставените марки липсва сходство, поради което и не съществува вероятност за объркване на потребителите. В съдебното производство по искане на "Химакс Фарма" ЕООД е назначена съдебно-маркова експертиза (СМЕ), изготвена от вещото лице В. Янкова. Според заключението на експерта по поставените от двете страни въпроси, стоките от клас 05 "хранителни добавки за профилактика и лечение на заболявания на простатата и техните последствия" са идентични на вписаните в по-ранната марка стоки от клас 05 "фармацевтични препарати". Констатирано е визуално сходство във висока степен между процесната словна марка вх. № 134002 ПРОСТАМАКС/PROSTAMAХ и по-ранната словна марка рег. № 78917 ПРОСТАМАТ ПРОТЕКТ/PROSTAMAТ PROTECT, породено от визуалното сходство във висока степен между отличителните елементи, а именно идентичната и много сходната дължина на думите, броя на идентичните букви - 8 идентични букви от общо 9/10, идентичната последователност на първите 8 идентични букви, идентичен брой срички. Вещото лице е установило, че разликата е само в последната буква "Т" от по-ранната марка, която е заменена с "КС/Х", която разлика не е в степен да преодолее съществуващото визуално сходство и да направи марките визуално различни в достатъчна степен. Според заключението думата "ПРОТЕКТ" e с много ниска степен на отличителна способност в по-ранната марка, т. к. означава "предпазвам, защитавам" и не допринася за отличителността на която и да е марка/знак по отношение на стоките от клас 05. Прието е, че общото визуално възприемане на марките се определя от "простама-", а не от "проста-". Установено е и съществуващо фонетично сходство във висока степен между процесната словна марка ПРОСТАМАКС/PROSTAMAХ и по-ранната словна марка ПРОСТАМАТ ПРОТЕКТ/PROSTAMAТ PROTECT, породено от фонетичното сходство във висока степен между отличителните елементи, а именно дължината на звукосъчетанията, на броя и вида на звуците гласни и съгласни - 3 гласни, 6/7 съгласни, идентичността на гласните звуци - 3 броя -о-, -а-, -а-, които са разположени в идентична последователност, на идентични позиции; идентичност на първите 5 съгласни звука от общо 6/7 броя; на броя идентични звуци - 8 идентични първи звука от общо 9/10; идентична последователност на идентичните 8 звука, общ гръбнак на първите 8 гласни и съгласни; вид звуци - налице е разлика само при последния звук "Т" от по-ранната марка; идентичен брой срички - 3 броя, от които 2 са идентични, а 1 е различна. Установено е, че разликата е само в последния звук "Т" от по-ранната марка, който е заменен с "КС", която разлика не е в степен да преодолее съществуващото фонетично сходство и да направи марките фонетично различни в достатъчна степен. В с. з. заключението на СМЕ е било оспорено от страна на "Фортекс Нутрасютикалс" ООД. Според първоинстанционния съд, възраженията на заинтересованата страна не касаят компетентността на вещото лице или специалните му знания. Счетено е, че доколкото се оспорват неговите изводи, същите следва да се преценяват с оглед останалите доказателства по делото. При установената по делото фактическа обстановка АССГ е приел, че оспореното решение на председателя на ПВ е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. След анализ на фактите от обхвата на доказване АССГ е мотивирал заключение за установеност на елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, обосноваващ основателност на подадената опозиция срещу регистрация на марка ПРОСТАМАКС/PROSTAMAX, респ. незаконосъобразност на проверявания индивидуален административен акт - Решение № 135 от 31.07.2017 г. на председателя на ПВ. Този извод на АССГ е формиран от отговорите на съдебната експертиза, възпроизведени в мотивите на съдебния акт, според които съществува във висока степен визуално и фонетично сходство между противопоставените марки ПРОСТАМАКС/PROSTAMAX и ПРОСТАМАТ ПРОТЕКТ/PROSTAMAТ PROTECT. Решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон. Основателни са възраженията на "Фортекс Нутрасютикалс" ООД за неправилност на първоинстанционния съдебен акт поради наличие на сочените от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила. При положение, че допуснатата по искане на едната страна СМЕ, в с. з. е била изрично оспорена от насрещната страна, АССГ е следвало да назначи тройна или евентуално допълнителна такава, предвид обстоятелството, че вещото лице не е могло да отговори на част от поставените му въпроси, касаещи приложения подход и ползваните източници на информация. Независимо от това касационната инстанция отчита, че по въпросите, по които е допусната експертиза не са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Обстоятелствата какво представляват и от какви елементи се състоят противопоставените марки ПРОСТАМАКС/PROSTAMAХ и ПРОСТАМАТ ПРОТЕКТ/PROSTAMAТ PROTECT се установяват с писмени доказателства, а за преценката на степента на сходство или идентичност на марките, вероятността от объркване на потребителите, степен на отличителност, отличителни и доминиращи елементи, не се изискват специални знания. Това са правни въпроси, по които съдът следва да се произнесе след обсъждане на представените по делото доказателства. В случая първоинстанционният съд изцяло е възпроизвел в мотивите си заключението на вещото лице и по този начин е обосновал своите изводи, като е игнорирал възраженията на заинтересованата стана, които по съществото сочат на различен от възприетия от него краен извод за наличие на сходството между марките до степен, създаваща вероятност от объркване на потребителите. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, когато е подадена опозиция съгласно чл. 38б, не се регистрира марка, която поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Цитираната правна норма, визира трите предпоставки, при които не се регистрира търговска марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; това сходство да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. Следователно, за да настъпи предполагаемият резултат - объркване на потребителите, нормата предпоставя кумулативното наличие на две условия, всяко от тях в две възможни степени - идентичност или сходство и то, както между марките, така и между стоките/услугите, за които се отнасят. По делото не се спори, че марката ПРОСТАМАТ ПРОТЕКТ/PROSTAMAТ PROTECT словна, с рег. № 78917, с притежател "Химакс Фарма" ЕООД, е по-ранна по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 1 ЗМГО, т. к. е регистрирана на 12.10.2010 г. за стоки от клас 05 от МКСУ - "фармацевтични препарати". Не се спори и относно обстоятелството, че двете марки са регистрирани за идентични стоки, доколкото заявените такива - "хранителни добавки за профилактика и лечение на заболявания на простата и техните последствия" се обхващат от по-широките понятия, с които са идентифицирани противопоставените стоки. Сравнителният анализ на разглежданите марки установява известно визуално и фонетично сходство между тях, доколкото словният елемент на процесната марка и първият елемент на противопоставената се състоят от 9 букви, изписани на латиница, с главни букви, осем от които са еднакви, като деветата буква е различна – съответно "Т" и "Х". Звученето на марките на български език е следното "Про-ста–макс" (заявената) и "Про-ста-мат" (по-ранната). Ударението е на последната трета сричка и при двете думи. Т. е. в първия случай се набляга на сричката "макс" или на звука "с", а във втория – на сричката "мат" или на звука "т". И двете думи започват с еднаква букви и завършват с различен звук. Т. е. налице е еднакво визуално и фонетично начало на словния елемент от процесната марка с това от първия елемент (ПРОСТАМАТ/PROSTAMAT) на противопоставената марка. Установява се и разлика в ударената сричка, на която по принцип се набляга при изговарянето на думите – "макс" и "мат". Неправилно обаче първоинстанционният съд е игнорирал наличието на елементи от противопоставените марки, които имат конкретен смисъл за българските потребители. Последната сричка на процесната марка се възпроизвежда като "макс/max", която се възприема като "максимален/максимум" и с указаното значение е навлязла в активния речник на потребителите. По-ранната марка съдържа думата "протект/protect", която в превод от английски език има смислово значение на "пазя, запазвам, предпазвам, браня, отбранявам, вардя, предвардвам закрилям, защищавам". Следователно, действително съществува определено фонетично и визуално сходство между сравняваните марки, но също така се открояват и съществени различия. Наличието единствено на един вид сходство (фонетично, визуално или смислово) обаче не винаги е достатъчно условие, за да се направи извод, че процесната и по-ранната марка са сходни в степен да предизвикат вероятност за объркване на потребителите (т. 3.2.2. от Методическите указания на ПВ). При това положение спорът се концентрира върху въпроса дали сходството между двете марки е такова, че би създало вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на процесната марка с по-ранната. Преценката следва да се направи като се вземат предвид всички обстоятелства по случая, като бъде отчетено и въздействието на марките върху потребителите. В тази насока следва да се има предвид, че разглежданите стоки са лекарствени продукти/хранителни добавки за профилактика и лечение на заболявания на простатата и релевантния кръг потребители са специалистите, практикуващи в областта на медицината (лекари и фармацевти) и пациентите, в качеството им на крайни потребители на въпросните стоки. Няма спор, че практикуващите в областта на медицината специалисти проявяват висока степен на внимание, когато предписват лекарствени продукти. Обичайно и крайните потребители, в случаите, когато фармацевтичните препарати се продават без рецепта, са достатъчно осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни. Повишеното внимание се обяснява от ефекта на тези стоки върху здравословното им състояние. Ето защо може да се приеме, че по отношение на лекарствените продукти, получени със или без рецепта, се проявява по-висока степен на концентрация от страна на относително осведомените и в разумни граници наблюдателни и съобразителни потребители (решение от 15 декември 2010 г., TOLPOSAN, T-331/09, EU: T: 2010: 520, т. 26 и цитираната съдебна практика). В случая общото на обхванатите от заявената марка стоки от клас 5 е основното им предназначение да бъдат предлагани на пазара въз основа на препоръка или чрез медицинско лице, лекуващ лекар или фармацевт. С оглед на непосредственото влияние върху здравето на лицето, което ги използва, и на спецификата на патологиите, които имат за цел да лекуват, следва да се приеме, че съответните потребители или специалисти по принцип ще са добре осведомени и особено наблюдателни и съобразителни, така че биха проявили висока степен на внимание (вж. в този смисъл решения от 9 април 2014 г., Farmaceutisk Laboratorium Ferring/СХВП — Tillotts Pharma (OCTASA), T-501/12, непубликувано, EU: T: 2014: 194, т. 32 и от 13 декември 2017 г., Laboratorios Ern/EUIPO — Ascendo Medienagentur (SLIMDYNAMICS), T-700/16, непубликувано, EU: T: 2017: 896, т. 24). Изложеното е в съответствие с практиката на EUIPO (Европейската служба за интелектуална собственост), на Първоинстанционния съд (CFI) и на съда на ЕС (ECJ), систематизирана в насоките за търговските марки и дизайните на EUIPO – част В "Опозиция", раздел 2 "Двойна идентичност и вероятност от объркване", глава 3, точка 3 "Определяне степента на внимание", съгласно която за целите на цялостната оценка, масовият потребител на съответните продукти се счита за достатъчно осведомен и достатъчно наблюдателен и съобразителен, и че степента на внимание на съответните потребители може да варира в зависимост от категорията въпросни стоки или услуги (22.06.1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU: C: 1999: 323, § 26). По високата степен на внимание обикновено се свързва с три вида покупки: скъпи, нетолкова чести или рискови покупки. Доколкото се отнася до фармацевтични препарати, степента на внимание на съответните потребители е относително висока, независимо дали са отпуснати по лекарско предписание (т. 3.1.4 от Насоките, 15.12.2010, T-331/09, Tolposan, EU: T: 2010: 520, § 26; 15.03.2012, T-288/08, Zydus, EU: T: 2012: 124, § 36 и цитираната съдебна практика). Колкото по-голяма е степента на внимание, толкова по-малка е степента от объркване. Средният потребител често търси професионална помощ или съвет при избор на определени стоки или услуги - напр. лекарства с рецепта или фармацевтични продукти, продавани изключително в аптеки (рискови покупки). Медицинските лица или фармацевтите, поради своето професионално образование, знание или опит, обичайно са в състояние да разграничават лекарствените средства с малка разлика в наименованието, просто поради тяхната различна терапевтична цел. Още повече, че и пациент, запознат с възможния увреждащ ефект на фармацевтичните продукти, ще обърне специално внимание на наименованието им или на смисловите асоциации, които може да предизвика тяхното наименование. Следователно от гледна точка на общото впечатление, създадено от разглежданите марки, сходството между тях следва да се определи като незначително. Независимо от идентичността на стоките и съществуването на известно фонетично сходство между марките, естеството на стоките – фармацевтични продукти, респ. хранителни добавки за профилактика и лечение на заболявания на простатата, обстоятелството, че те се продават в определени за това места под контрол – аптеки, както и разумното очакване за висока степен на внимание на потребителите на стоките от заявената марка ПРОСТАМАКС/PROSTAMAХ, няма да формират в съзнанието им вероятност за объркване с по-ранно регистрираната ПРОСТАМАТ ПРОТЕКТ/PROSTAMAТ PROTECT. Ето защо като е приел, че са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО и е отхвърлил доводите на касатора, АССГ е постановил неправилно решение. Същото следва да се отмени и при условията на чл. 222, ал. 1 АПК да се отхвърли жалбата на "Химакс Фарма" ЕООД срещу Решение № 135 от 31.07.2017 г. на председателя на Патентното ведомство. При този изход на спора основателни са своевременно направените от процесуалните представители на двамата касатори – председателят на ПВ на Република България и "Фортекс Нутрасютикалс" ООД, искания за присъждане на разноски. В полза на Патентното ведомство следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции в общ размер на 200 лева, определено по реда на чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. С оглед възражението на ответника за прекомерност на претендираното от "Фортекс Нутрасютикалс" ООД адвокатско възнаграждение от 4200 лв. за настоящата инстанция, същото на основание чл. 78, ал. 5 ГПК и по аргумент от чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да се намали на 1 000. 00 (хиляда) лева предвид фактическата и правна сложност на спора и обстоятелството, че делото пред ВАС е приключило в едно съдебно заседание. Към тази сума следва да се прибави платената от страната държавна такса за касационното обжалване от 25 лв., както и доказаните пред първоинстанционния съд разноски в общ размер на 1 100. 00 лева, представляващи адвокатски хонорар, изплатен на адв. Харизанова – 800 лева, и депозит за допуснатата СМЕ – 300 лева (виж списък на разноските по чл. 80 ГПК. – л. 224). Или общата сума, която следва да се присъди на "Фортекс Нутрасютикалс" ООД е 2 125. 00 (две хиляди сто двадесет и пет) лева. По тези съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение,