Решение № 4253 от 27.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1632/2014 г.

Решение № 4253 от 27.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1632/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Еврострой РН" ЕООД със седалище в град Плевен против решение № 1700 от 18.12.2013 г. по преписка № КЗК-1349/1431/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него са оставени без уважение, като неоснователни жалбата на "Еврострой РН" ЕООД и на "Кимтекс" ООД против заповед № РД-10-1602 от 16.10.2013 г. на кмета на община Плевен за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила и за противоречие с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмет на община Плевен чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Ответната страна - "Кимтекс ЛС" ООД, неправилно вписана в списъка на лицата за призоваване, като "Климтекс ЛС" счита жалбата за основателна. Заинтересованата страна "Интерконсулт" ЕООД не взема отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че не са допуснати нарушенията на чл. 68 и чл. 70, на които се позовава касаторът. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е след обединяване на две преписки по подадени две жалби против решението на кмета на община Плевен по чл. 73 от ЗОП за обявяване на класирането и избор на изпълнител. Жалбоподатели са "Кимтекс ЛС" ООД, класиран на второ място и "Еврострой РН" ЕООД - класиран на трето място. Доколкото "Кимтекс ЛС" ООД не е обжалвало решението на КЗК, то производството по неговата жалба и решението на КЗК по нея остават извън обхвата на касационния съдебен контрол. В жалбата си "Еврострой РН" ЕООД е оспорило изцяло откриването на процедурата с посочения в нея предмет, допускането на офертите на "Интерконсулт" ЕООД и на "Кимтекс ЛС" ООД до отваряне и разглеждане с възражения за пълно несъответствие на участниците с всички изисквания на предварителния подбор по чл. 50 и чл. 51 от закона; проведената по отношение на определения изпълнител процедура по чл. 68, ал. 8, както и проведената процедура по изискване, обсъждане и приемане на писмените обосновки на първите двама участника по чл. 70, ал. 1 от същия закон. Оспорено е и правилното прилагане на оповестената методика за оценяване по отношение на участниците. КЗК е извършила пълна проверка по всички твърдяни в жалбата нарушения с изключение на възражението за незаконосъобразност на откриването на възлагателна процедура с такъв предмет на дейност. По него е посочила, че дружеството е имало законово осигурено право да обжалва този акт на възложителя. То не го е обжалвало в установения от закона 10-дневен срок. Решението за откриване на процедурата е влязло в сила и се ползва със стабилитет. Поради това в производството по обжалване на завършващия процедурата административен акт, не подлежат на изследване и обсъждане доводи за неговата незаконосъобразност. Останалите възражения е разгледала внимателно едно по едно. Приела е за неоснователни доводите за несъответствие на участниците, класирани на първите две места с изискванията по предварителния подбор. Анализирала е задълженията на конкурсната комисия по чл. 68, ал. 8 от закона и е посочила, че по отношение на "Интерконсулт" ЕООД не са допуснати каквито и да било нарушения, а стриктно е спазено законовото изискване да се посочат липсващите документи, установяващи съответствие с изискванията по подбора. Проверила е спазването на установения от закона срок от пет работни дни за представянето им, обсъждането им от помощния орган и в съотвествие с данните по преписката законосъобразното допускане на този участник до отваряне на техническото предложение в плик № 2. Специално внимание в правните изводи на КЗК е обърнато на възраженията на жалбоподателя относно приемането на писмените обосновки от първите двама участника. Напълно обосновано и в съответствие с писмените доказателства, комисията е приела за неоснователен и този довод по жалбата. На последно място е счела липса на допуснато нарушение и при прилагане на оценителната методика, доколкото показателите за оценка имат числово изражение и подлежат на математическо сравнение и съпоставка. По всички тези съображения е приела жалбата на "Еврострой РН" ЕООД за неоснователна и я е оставила без уважение. Без уважение е оставена и жалбата, подадена от участника, класиран на второ място. Така постановеното решение е правилно. В настоящото производство под формата на касационни доводи се повтарят възраженията на търговското дружество, направени и пред КЗК относно неправомерното откриване на процедурата; приемането на писмените обосновки на първите двама участника и превишаване правата на конкурсната комисия при провеждане на процедурата по чл. 68, ал. 8, 9 и 10 по отношение на "Интерконсулт" ЕООД. Възраженията са неоснователни. Видно от данните по преписката, възлагателната процедура е открита с решение № РД-10-1135 от 25.07.2013 г. на кмета на община Плевен. С него на основание чл. 25, ал. 2 от закона е одобрено обявлението и конкурсната документация. Особено съществен и водещ елемент от решението, обявлението и документацията са обектът и предметът на поръчката - чл. 25, ал. 2, т. 3 от закона. Предметът в конкретния случай е "Осъществяване на строителен надзор по време на строително-монтажните работи в рамките на проект "Интегриран градски транспорт на Плевен". Проектът е финансиран от Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г., съфинансиран от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие. Решението е обявено в Регистъра за обществени поръчки и не е обжалвано. Видно от разпоредбите на чл. 120, ал. 1 и ал. 5, т. 1 от ЗОП, то подлежи на самостоятелно обжалване в 10-дневен срок от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от закона. Жалбоподателят е имал изрично уредена на законово ниво правна възможност да го обжалва с въвеждане на всички доводи за незаконосъобразно избран предмет и представяне на договора, сключен между него и общината от 6.02.2012 г., като доказателство за наличие на правен интерес, но не го е направил. Правилно КЗК е приела, че при неупражняване на това право, възможността му да прави доводи за незаконосъобразност на решението за откриване е преклудирана. Поради това и възражението не подлежи на разглеждане, анализ и обсъждане в производството по обжалване на крайния акт на възложителя, с който се отстраняват участници, обявява се класирането и се определя изпълнител. Извън законодателната концепция, отразена в нормата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП за самостоятелно обжалване на всяко решение на възложителя е възражението в касационната жалба за право да се оспорва законосъобразността на крайния акт в резултат на порочно откриване на процедурата. Тази концепция е в пряка връзка и в изпълнение на правилата на Директива 2007/66/ ЕО, специално отчитащи потребността да се гарантира във времето правната сигурност на решенията, взети от възлагащите органи и възложителите - аргумент от т. 25 от уводната й част. Поради това възражението в касационната жалба за допуснато от КЗК нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липса на обсъждане на доводите по жалбата за незаконосъобразен предмет на възлагателната процедура е неоснователно. Неоснователно е и възражението за допуснато от конкурсната комисия нарушение на изискването по чл. 70, ал. 2 от закона във връзка с приемане на писмените обосновки на участниците, класирани на първите две места. Доводът е предмет на обстоен анализ от страна на КЗК. В т. 10 и 11 от фактическите установявания, подробно са изложени обстоятелствата, обективирани в тези писмени обосновки и обосноваващи твърдяните от страна на двете търговски дружества икономичност при изпълнение на поръката и наличие на изключително благоприятни условия за тях. И в двете обосновки по отношение на претендираната икономичност при изпълнението, са показани разчетите в табличен вид за всеки един от ключовите експерти и по отделни компоненти. Останалата информация за изключително благоприятните условия се различава от изискванията на възложителя във връзка с предварителния подбор. Конкурсната комисия ги е обсъдила на заседанието си, обективирано в протокол № 3 от 9.10.2013 г. Счела е за установено наличието на нормативно предвидените хипотези в чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от закона и е приела двете обосновки, като по този начин е допуснала до оценяване и класиране и ценовите предложения на първите две дружества. При тези данни по преписката, КЗК обосновано е счела, че и при провеждане на този етап от възлагателната процедура не са допуснати от помощния орган нарушения на законовите правила. Третата група доводи в касационната жалба са за нарушения на етапа на чл. 68, ал. 8 - 10 от закона. Напълно неоснователно се твърди от касатора, че при проверката на документите в плик № 1, конкурсната комисия единствено може да установи липсата на документи, но няма право да посочва на участниците какви документи следва да представят, за да отстранят констатирано вече несъответствие с изискванията за подбор. Подобно догматично и стеснително тълкуване на закона е извън буквата и духа на приложимата правна норма. С изменението на новели 8 и 9 от чл. 68, извършено със ЗИДЗОП в сила от 26.02.2012 г., бе нормативно закрепена законодателната концепция за предприемане на действия от помощните органи на възложителите, водещи до намаляване отстраняването на участници още на фазата на предварителния подбор. Касае се за допълнително уреждане и детайлизиране на механизми, водещи до практическо прилагане на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП на свободна и лоялна конкуренция. Поради това бе задължена комисията да извърши определени действия, не само при констатиране на липса на документи в плик № 1, но и при констатиране на несъответствия с изискванията за подбора. На свой ред самото съответствие с тези изисквания се осъществява не по друг начин, а чрез документи - видно от разпоредбите на чл. 50 и чл. 51 от закона. В случая конкурсната комисия на проведеното си първо заседание, обективирано в протокол № 1 от 2.09.2013 г. е констатирала липсата на описаните документи в три насоки - т. 1 от резултатите от работата на комисията и е изпратила препис от протокола на всички участници. С това е изпълнила нормативните си задължения по чл. 68, ал. 8. На свой ред участникът е представил тези документи в срока по ал. 9 на разпоредбата, с тях е установил съответствието си с изискванията и правилно е допуснат до следващия етап - етапа на отваряне на плик № 2. Установената от КЗК фактическа обстановка и направените правни изводи, напълно съответстват на данните по преписката и на законовите изисквания. Обжалваното решение на органа по преразглеждане не страда от пороците, посочени в касационната жалба, поради което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя, касаторът следва да заплати на общината сумата 150 лева - юрисконсултско възнаграждение в касационното производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение