Решение № 989 от 29.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9782/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на Столична община с [ЕИК], представлявана от кмета Й. Фандъкова, чрез представител по пълномощие адв. С. Джамбазов от Адвокатска колегия Смолян против Решение 4168/22.06.2023 год., постановено по административно дело 1717/2023 год. по описа на Административен съд София-град.

В касационната жалба се твърди, че оспореното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, е заявено, че изводите на първоинстанционният съд са неправилни, извършени при неправилно тълкуване текстовете на посочените законови разпоредби. Оспорва се наличието на възприетите от органа за извършени две нарушения, като се привеждат конкретни фактически и правни аргументи. Твърди, че са неоснователни доводите на органа и на съда, че е съизмерим опитът, който изпълнителят има при изпълнение на обекти в урбанизирани и неурбанизирани територии, доколкото неговата дейност била законово регламентирана в чл. 166 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Твърди, че изводите на съда са неправилни и необосновани. Касаторът заявява несъгласие и с извода на съда, че е налице незаконосъобразна методика. Посочва, че е дадена точна и ясна информация въз основа на която да се извърши оценката на предложенията. По мнение на касатора не е налице и възможност за субективизъм при оценката на комисията на офертите на участниците, доколкото в методиката за оценка, възможността за субективна оценка на техническото предложение е сведена до минимум. Позовава се на съдебна практика на ВАС. Твърди, че е налице неправилна правна квалификация на нередността. Заявено е, че съдът не е съобразил, че решението на административния орган е немотивирано. Сочи, че липсват каквито и да е нормативни предпоставки за налагане на финансова корекция. По мнение на оспорващия, съдът в решението си не е обсъдил всички заявени доводи и възражения и не се е произнесъл по тях. В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени административния акт, като неправилен и незаконосъобразен или в условията на алтернативност делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Заявено е искане за присъждане на разноски по предоставен списък. В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалният си представител - адв. С. Джамбазов поддържа жалбата по изложените доводи и аргументи, формулира искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски. Представя подробни писмени бележки по съществото на спора.

Ответникът ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (РУО на ОПОС), не изпраща процесуален представител и не изразява становище по оспорването.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд София-град е отхвърлил жалба на Столична община срещу Решение от 10.01.2023 год., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (РУО на ОПОС) 2014-2020 год., с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор СОА22-ДГ55-657 от 19.10.2022 год. с изпълнител ДЗЗД Трансконсулт Група-БГ на стойност 335 750 лева без ДДС с предмет Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и свързаните с него подзаконови нормативни актове, изпълнение задълженията на координатор по безопасност и здраве съгласно Наредба 2 от 22 март 2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд и функции на инженер по ФИДИК за Реконструкция, модернизация и доизграждане на СПСОВ Кубратово при изпълнение на проект BG16M1OP002-1.020-0001-0001 Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Столична община е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. Административен договор Д-34-1/01.02.2022 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-1.020 Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община. Проектът е на стойност 140 495 700,84 лева, от които 82 006 638,15 лева от Кохезионния фонд на ЕС, 14 471 759,63 лева национално съфинансиране от държавния бюджет и 44 017 303,06 лева собствен принос на бенефициера.

В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и свързаните с него подзаконови нормативни актове, изпълнение задълженията на координатор по безопасност и здраве съгласно Наредба 2 от 22 март 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд и функции на инженер по ФИДИК за Реконструкция, модернизация и доизграждане на СПСОВ Кубратово. В резултат на проведената процедура е сключен Договор СОА22-ДГ55-657/19.10.2022 год. с изпълнител ДЗЗД Трансконсулт Група-БГ с цена на изпълнението в размер на 335 750 лева без ДДС или 402 900,00 лв. с ДДС.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата по възлагане на обществената поръчка и сключения договор, РУО на ОПОС е установил два броя нарушения с финансов ефект, както следва:

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изречение второ от ЗОП, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б от ЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По отношение на това нарушение е установено, че е налице ограничителен критерий, касаещ доказване на сходен опит на участниците, тъй като в раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението заложеното изискване всеки участник да има опит за изпълнение на поръчката, придобит за последните 3 години, от дейност/и с предмет идентични или сходни с предмета на поръчката, като под дейности сходни с предмета на поръчката, се разбира строителен надзор по време на строителство, свързано с изграждане или рехабилитация или реконструкция или основен ремонт на съоръжение/съоръжения от канализационна техническа инфраструктура в урбанизирани територии. Органът е посочил, че е нарушен е чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП, доколкото местоположението на строежите, върху които се осъществява надзора е определящо единствено и само за изпълнителя на строителните работи от гледна точка на организация и технология на изпълнение на строителните дейности в населено място, но за лицето упражняващо строителен надзор, този характерен белег не е присъщ, поради контролните функции и задължения които са му вменени законодателно, които не се влияят от местоположението на обекта на надзор. Административният орган е приел, че процесното изискване е или би могло да е оказало ограничителен ефект върху участието на участници, които имат опит в изпълнението на строителен надзор по време на строителство на такива обекти, които не са в урбанизирана територия, което безспорно нарушава основните принципи на ЗОП за свободна конкуренция.

Доколкото в случая е прието нарушаване на чл. 59, ал. 2, изречение второ от ЗОП, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б от ЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Незаконосъобразна методика за оценка нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Според административният орган е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите поради заложени субективни оценъчни понятия и критерии, поради което техническите подпоказатели дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Административният орган твърди, че формулирал неясно изисквания за присъждане на оценка, поради което се предоставя неограничена свобода на избор, което възпрепятства възможността да се гарантира реална конкуренция в процедурата, а същевременно не се осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по техническия показател. Съгласно документацията на обществената поръчка, бенефициерът е посочил, че класирането на офертите ще се извърши по критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В случая, за оценката са приети два показателя - техническо предложение и финансов показател. Посочено е също, че формулата с която се изчислява комплексната оценка за всеки участник е следната: КО = ТПх70% + ФПх30%, където: ТП е показател Техническо предложение, а ФП е показател Финансов показател. Показателят ТП, с максимален брой точки 100 - представлява оценка на предложението за изпълнение на поръчката на участника в съответствие с изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация (техническото задание) за постигане на заложените цели и очакваните резултати. Предложението за изпълнение на поръчката следва да съдържа следните подпоказатели: Съответствие със техническата спецификация (техническото задание), Технология и организация за извършване на дейностите, План-програма и организация на екипа за изпълнение на поръчката, Организация на дейностите по наблюдение на напредъка. Административният орган е приел, че по отношение на Подпоказател Съответствие със заложените минималните изисквания на възложителя относно съдържанието на предложението за изпълнение: Точки се присъждат, в случай, че техническото предложение на участника отговаря на техническата спецификация (техническото задание). Съгласно методиката за оценка 20 точки получава предложение, което е покрило изискванията на подпоказател Съответствие със заложените минималните изисквания на Възложителя относно съдържанието на предложението за изпълнение, а в случай, че точки по този показател не са присъдени, то възложителя приема, че техническото предложение на участника не отговаря на минималните заложени в документацията за участие и офертата не се допуска до оценка, а участника се отстранява. Следователно за да покрият минималните изисквания на възложителя относно съдържанието на техническото предложение, офертите на участниците, би следвало да съдържат само елементът по подпоказател 1 от методиката, който се явява единственият задължителен елемент на техническото предложение. Същевременно доколкото по този подпоказател не са дадени никакви указания относно съдържанието му, административният орган взел предвид единствените налични изисквания към техническото предложение, които са налични в документацията за участие и самият образец и е извел заключение, че същото следва да съдържа разработка на четирите елемента. В този смисъл е приел, че е налице неяснота, при какви условия участниците получават минималния брой точки и кога се приема, че е налице надграждане. Органът е приел, че са налице неясни изисквания за присъждане на оценка, с което се предоставя неограничена свобода на избор, както и че незаконосъобразната методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

Доколкото в случая е прието нарушаване на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, буква б от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от РУО на ОПОС за допустими.

С оглед разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности и въведената с нея забрана за кумулиране на финансови корекции в рамките на един и същ засегнат разход, за констатираните две нарушения, квалифицирани като нередности, органът е определил една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по сключения договор СОА22-ДГ55-657/19.10.2022 год. с изпълнител ДЗЗД Трансконсулт Група - БГ на стойност 335 750 лв. без ДДС.

Горните констатации са обективирани в писмо с изх. 1-020-0001-2-890/07.12.2022 год., изпратено до бенефициера, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в 14-дневен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред УО на ОПОС възражение с изх. СОА22-ДИ04-4480-/3/ от 21.12.2022 год., в което е заявил, че твърдяните в писмото основания за налагане на финансова корекция не са налице, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 10.01.2023 год., с което е определил на бенефициера Столична община финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020 год. разходи по сключения Договор СОА22-ДГ55-657/19.10.2022 год. с изпълнител ДЗЗД Трансконсулт Група - БГ на стойност 335 750 лева без ДДС с предмет: Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и свързаните с него подзаконови нормативни актове, изпълнение задълженията на координатор по безопасност и здраве съгласно Наредба 2 от 22 март 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд и функции на инженер по ФИДИК за Реконструкция, модернизация и доизграждане на СПСОВ Кубратово при изпълнение на проект BG16M1OP002-1.020-0001-0001 Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община. В мотивите на постановеното решение, РУО на ОПОС е възпроизвел констатациите, обективирани в писмо изх. 1-020-0001-2-890/07.12.2022 год., като в допълнение е описал конкретните възражения на бенефициера, подложил ги е на анализ, в резултат на който е формирал извод за тяхната неоснователност.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, с посочване на фактически и правни основания, при липса на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствените правила, съгласно ЗУСЕФСУ. Материалната законосъобразност на решението съдът е преценил в контекста на сочените от органа две нарушения, съставляващи основание за определяне на финансовата корекция, с оглед съставомерността им като нередности на посочените от органа основания, и определянето на нейния размер при прилагане на пропорционалния метод.

Съдът е формирал извод, че е налице соченото от органа първо нарушение. Приел е, че поставеният от възложителя критерий, касаещ доказване на сходен опит на участниците е дискриминационен/ ограничителен, като ограничително се явявало и уточнението за дейности с предмет и обем, идентични или сходни, реализирани в "урбанизирани територии". Посочил е, че ограничението не може да се приеме, че е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Посочил е, че функциите по осъществяване на строителен надзор се изпълняват от това лице в строителството, притежаващо валидно удостоверение/лиценз за упражняване на строителен надзор, издаден на основание чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, респ. чл. 166, ал. 7 от ЗУТ. Това лице, чрез неговите правоспособни лица, фигуриращи в списъка или разширения списък осъществяват дейностите по оценка на съответствието и строителен надзор на обекти, без значение дали същите са ситуирани в урбанизирана, или неурбанизирана територия. Следователно можело да се направи извод, че чрез въвеждането на горецитираните условия, възложителят необосновано е ограничил кръга на потенциалните участници в процедурата, разполагащи с екип от експерти, които притежават опит по съответната специалност на съответната длъжност/позиция, в дейности по строителен надзор на обекти. Според първоинстанционният съд в случая РУО с основание приел, че обществената поръчка е проведена при ограничаване участието на неопределен кръг заинтересовани икономически оператори, с което практически е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Засегната е конкуренцията и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Съдът е приел, че е налице и второто установено от РУО нарушение, съставляващо незаконосъобразна методика. Приел е, че е налице неяснота, при какви условия участниците получават минималния брой точки и кога се приема, че е налице надграждане. Посочил е, че наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка, както е в случая, създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такива формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването като не е осигурена на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на офертите, като осигурената информация е противоречива и неясна. Според първоинстанционният съд, в конкретния случай възложителят не е определил при какви условия участниците получават минималния брой точки и кога се приема, че е налице надграждане и е допуснал субективното им интерпретиране от страна на участниците и комисията, като незаконосъобразната методика за оценка оказвала и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

При тези мотиви, съдът е формирал извод за безспорно наличие на нарушения на разпоредби от националното законодателство ЗОП, които нарушения правилно са квалифицирани като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5%. В съответствие с тези мотиви, съдът е отхвърлил жалбата на Столична община като неоснователна и е присъдил в полза на административния орган разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношението на първото нарушението правилен се явява извода на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение второ от ЗОП, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б от ЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Цитираната разпоредба въвежда възможност за възложителя за определяне на критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като изисква от участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата - за строителство или за последните 3 години от датата на подаване на офертата - за доставки и услуги.

Съгласно чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критерии за подбор трябва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. В случая, за да са спазени законовите разпоредби, следва заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да се съпостави с конкретните такива. Обосновани са изводите на административния орган, споделени от първоинстанционния съд, че така поставеният критерий за подбор доказващ техническите възможности на участниците през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, като е дефинирано, че дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката се разбира строителен надзор по време на строителство, свързано с изграждане или рехабилитация или реконструкция или основен ремонт на съоръжение/съоръжения от канализационна техническа инфраструктура в урбанизирани територии се явява ограничителен.

Възложителят, като е посочил изрично изискване да са изпълнени услуги в урбанизирани територии всъщност е поставил ограничителен критерий за подбор, доколкото същият е изключително стеснителен и конкретен.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че строителният надзор се изпълнява от това лице в строителството, притежаващо валидно удостоверение за упражняване на строителен надзор, издаден на основание чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, рест. чл. 166, ал. 7 от ЗУТ. Лицето, осъществява дейностите по оценка на съответствието и строителен надзор на обекти, без значение дали същите се намират в урбанизирани или неурбанизирана територия. Нарушението изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект за общностния бюджет, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. Изискването намалява конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. В случаят, така описаните изисквания необосновано ограничават участие на кандидати в обществената поръчка. Включеното условие необосновано е ограничило кръга от възможни стопански субекти, които са можели да участват в провежданата обществена поръчка и е довело до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности и е определен 5% размер на финансовата корекция.

В допълнение следва да се отчете и обстоятелството, че в случая предмет на обществената поръчка е Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и свързаните с него подзаконови нормативни актове, изпълнение задълженията на координатор по безопасност и здраве съгласно Наредба 2 от 22 март 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд и функции на инженер по ФИДИК за Реконструкция, модернизация и доизграждане на СПСОВ-Кубратово. Видно от така очертания предмет, обектът за който следва да се осъществи съответната консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ е Софийска пречиствателна станция за отпадни води (СПСОВ) Кубратово. Видно от приложеното по делото Техническо задание, Раздел І Обща информация, т. 1.2. Място на изпълнение, обектът е с посочено местонахождение землището на [жк], т.е. неурбанизирана територия. Така посоченото обстоятелство в още по-голяма степен обосновава ограничителния характер на въведеното от възложителя изискване за наличен опит за изпълнение на поръчката, придобит от дейности, реализирани в урбанизирани територии. С оглед на това, обоснован се явява извода на административния орган, изцяло споделен и от първоинстанционния съд за наличие на допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП, доколкото така заложения критерий не е съобразен с предмета на поръчката. В този смисъл, следва да се приеме за некоректно позоваването в касационната жалба на съдебна практика Решение 9051/04.08.2021 год. по адм. дело 4652/2021 год. на ВАС, VІІ отд., доколкото предмета на обществената поръчка по това дело касае обект главен колектор VІІ, част от проект Интегриран проект за водите на град Пловдив Етап I, който е с местонахождение на територията на гр. Пловдив, т.е. в границите на урбанизирана територия.

По отношение на второто нарушение, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че са нарушени разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, буква б от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП.

Видно от процесната методика за оценка, в т. ч. и начина на оценка по всеки показател, бенефициерът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да се определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят посочва един от изброените в разпоредбата на ал. 2 от същия член критерии за възлагане. С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза на избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, какъвто е настоящият, възложителят одобрява като част от документацията за поръчката методика за комплексна оценка. Тя следва да съдържа начин на оценяване, който съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите или участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите такива се определят стойностите в цифри или проценти и се посочи начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В своята практика Съдът на Европейския съюз е приел, че показателите по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин (например: Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis Решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, съответно комисията, чрез която същият упражнява правомощията си по допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания.

В настоящата методика за оценка са приети два показателя техническо предложение и финансов показател.

По същността си минималните изисквания, на които следва да отговаря техническото предложение, са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на участника до по-нататъшен етап в процедурата. Обстоятелствата, които е предвидено да надграждат техническото предложение, са допълнителни критерии, които са въведени от възложителя с оглед оценяване на качеството на офертите и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците, като обуславя получаване на по-голям брой точки при оценяването на офертите, съответно възможността за класирането им на по-предно място. Поради това и надграждащите обстоятелства следва да се различават от минималните изисквания, а не да ги преповтарят.

Видно от Раздел IV от документацията за участие, са дадени указания, че офертите, следва да съдържат Техническо предложение, в съответствие с техническата спецификация, а съгласно Образец на Техническо предложение, същото следва да предлага разработка на следните четири елемента: съответствие със заложените минималните изисквания на възложителя относно съдържанието на предложението за изпълнение; технология и организация за извършване на дейностите; план-програма и организация на екипа за изпълнение на поръчката; организация на дейностите по наблюдение на напредъка.

Съгласно методиката за оценка, 20 точки получава предложение, което е покрило изискванията на подпоказател съответствие със заложените минималните изисквания на възложителя относно съдържанието на предложението за изпълнение, а в случай, че точки по този подпоказател не са присъдени, то възложителят приема, че техническото предложение на участника не отговаря на минималните заложени изисквания в документацията за участие и офертата не се допуска до оценка, а участникът се отстранява. От изложеното следва, че за да покрият минималните изисквания на възложителя за съдържанието на техническото предложение, офертите на участниците, трябва да съдържат само елементът по подпоказател 1 от методиката, който се явява единственият задължителен елемент на техническото предложение, но по този подпоказател не са дадени никакви указания относно съдържанието му. Обосновано административният орган и съда са взели предвид единствените налични изисквания към техническото предложение, които са налични в документацията за участие и самият образец и са извели заключение, че същото следва да съдържа разработка на четирите елемента. В случая изцяло липсва яснота за начина по който ще се оценява техническото предложение. Не е ясно при какви условия участниците ще получат минимален брой точки и кога ще е налично надграждане.

Гореизложеното прави обоснован правния извод на органа, споделен изцяло от съда за извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, буква б от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП.

Правилен и в съответствие с установените по делото факти се явява изводът както на административния орган, така и на съда, че извършеното от бенефициера Столична община нарушение представлява нередност, относима към т. 11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател за определяне на корекцията в размер на 5%.

В съответствие с изискването за некумулиране на финансовите корекции, въведено в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган законосъобразно е определил една обща финансова корекция за двете нарушения в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора, на касационния жалбоподател не се следват разноски. От страна на ответника по касация такива не са претендирани.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,