Решение № 4990 от 21.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2750/2017 г.

Решение № 4990 от 21.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2750/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по чл. 208 и чл. 226, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 216, ал. 5 и § 21 от ДР на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 13 от 2016 г.). Образувано е по жалба от Консорциум "Е. Е. Т. - Едил" - дружество по ЗЗД със седалище гр. С. и с участници: "Е. Е. Т." ООД, гр. С., и "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И., гр. Н., подадена, чрез пълномощник адв. З. Н., против решение № 133 от 02.02.2017 г. по преписка № КЗК - 6/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № 34/15.06.2016 г. на заместник-кмета на община Несебър за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по предварително третиране на смесени битови отпадъци в О. Н.", открита с Решение № 9/16.03.2016 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, както и е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди се, че неправилно КЗК приема, че не можело да се направи обосновано заключение, че жалбоподателят е бил доказал изпълнението на поне една услуга с предмет еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка. Излага се, че съгласно изискванията на документация и чл. 51, ал. 4 от ЗОП (отм.) доказателство за извършената услуга може да бъде удостоверение, издадено от получателя на услугата или чрез посочване на компетентен орган, като начините за доказване на услугата са посочени алтернативно и е достатъчно е участникът да избере един от начините за доказване, респективно - да представи едно удостоверение, за да изпълни изискването на Възложителя. Смята, че представените удостоверения от Консорциум "ЧЧС - К. К. С." съответстват на изискванията на възложителя, като указанието удостоверението, да е изходящо от публичен орган, не съответства на изискванията. Излага се, че удостоверението, издадено от А. С. И. А. - Наполи С. п. А. и представения Списък на услугите по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, обуславя изпълнение на изискването на възложителя и не е следвало да бъде отстраняван от участие в процедурата. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се отмени решението на възложителя, като се върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етапа отваряне и оповестяване на ценовите оферти на участниците, както и да се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Несебър, в писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуален представител юрк. Радев изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Е. Н. " /дружество по ЗЗД/ със седалище гр. С. с участници - "Екобулсорт" ЕАД и "Иммо инвест интернационал" ЕООД в представени писмени бележки и в съдебно заседание поддържа неоснователност на жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и обосновано, поради и което следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 133 от 02.02.2017 г. по преписка № КЗК - 6/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Е. Е. Т. - Едил" - дружество по ЗЗД със седалище гр. С., срещу Решение № 34/15.06.2016 г. на заместник-кмета на община Несебър за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по предварително третиране на смесени битови отпадъци в О. Н.", открита с Решение № 9/16.03.2016 г. на възложителя. С решението са възложени на Консорциум "Е. Е. Т. - Едил" с участници: "Е. Е. Т." ООД, гр. С., и "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И., гр. Н. разноски за юрисконсулт пред КЗК в размер на 200 лв. и разноски пред Върховния административен съд в размер на 550 лв. Решението на КЗК е постановено в изпълнение на решение № 13843/15.12.2016 г. по адм. дело № 11364/2016 г. Върховния административен съд, с което е отменено решение № 629 от 19.08.2016 г. по преписка № КЗК-427/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията и е върнато делото като преписка на КЗК с указание за ново разглеждане на жалбата на "Е. Е. Т. - Едил", гр. С. и произнасяне по нея при спазване на процесуалните правила. Комисията за защита на конкуренцията в изпълнение на дадените указания е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, предвид на това, че е представил две различни удостоверения за доказване на съответствието с изискванията на възложителя, издадени от различни субекти, но в които съществува разминаване в количеството третирани СБО и получателя на тези услуги, поради което не може да се направи обосновано заключение, че участникът е доказал изпълнението на поне 1 услуга, с предмет еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка. Приела е, че не става ясно от представените удостоверения дали издателите са получатели на услугата или нейни изпълнители, след като е посочено, че този документ не може да бъде издаван от органи на държавната администрация и управителите на обществени услуги. КЗК е приела, че Консорциумът е представил удостоверение, от което не е ясно, издателят в качеството на получател на услугата ли е издал документа или не, нито е посочил публичен регистър, от който да може да се направи справка, а в последствие е представил и документ от друг източник без да прилага доказателства за неговите функции, дейности и задължения. Въз основа на констатираните факти органът по преразглеждане е заключил, че правилно възложителят не е приел представените удостоверения и законосъобразно е отстранил участника от процедурата. Обжалваното решение е правилно. Постановено е в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 226, ал. 3 от АПК, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.), при съобразяване на дадените указания с решение № 13843/15.12.2016 г. по адм. дело № 11364/2016 г. Върховния административен съд. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) по отношение на участника Консорциум "Е. Е. Т. - Едил". В съответствие с чл. 224 от АПК КЗК е изпълнила дадените указания от съда за преценка на представените доказателства относно изпълнение на техническите изисквания на възложителя. При новото разглеждане на жалбата КЗК е изложила отново подробно фактическите обстоятелства относно въведените от възложителя изисквания към участниците, представените от Консорциум "Е. Е. Т. - Едил" документи за доказване на съответствие, както и действията на комисията на възложителя, при преценка на документите на участника и отстраняването му от участие. От приложената по делото административна преписка се установява, че с обявлението за откриване на процедурата Раздел III. 2.3. "Технически възможности" и одобрената документация (т. 5.2.1.1.) е въведено изискване за доказване на технически възможности на участниците, че следва да има изпълнена минимум 1 (една) услуга през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, с предмет еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка - договор за предварително третиране на смесени битови отпадъци, с код и наименование съгласно Наредба № 2/27.07.2014 г. за класификация на отпадъците 20 03 01, извършена на собствена и/или наета сепарираща инсталация/площадка, като при изпълнение на услугата по договора участникът трябва да е извършил предварително третиране на минимум 120 000 т . смесени битови отпадъци с код 20 03 01. Посочено е, че за целите на обществената поръчка "Услуги, имащи еднакъв или сходен предмет" са всички услуги, свързани с извършването на дейности по предварително третиране на смесени битови отпадъци, с код и наименование съгласно Наредба № 2/27.07.2014 г. за класификация на отпадъците 20 03 01. Указано е също, че участникът следва да представи списък (по образец към документацията) на услугата/ите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, с приложени доказателства съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗОП: "удостоверение, издадено от получателя на услугата или чрез посочване на компетентен орган; посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата." Обективно е установено от КЗК, че в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на Консорциум "Е. Е. Т. - Едил", гр. С. са приложени: Списък на изпълнените услуги по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) и Референция от Консорциум "ЧЧС - К. К. С.", с което същият удостоверява, че за периода 2012 - 2015 г. "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И. - чл. на консорциума е извършил услуги по транспортиране и предварително третиране на 223 072 тона твърди битови отпадъци (RSU) с код от Европейския каталог на отпадъците (CER) 20 03 01. Установено е от КЗК, че по Протокол № 1 от 27.04.2016 г. (надлежно приложен в изпълнение на указанията на ВАС) комисията за провеждане на процедурата е констатирала, че по отношение на документите, представени от Консорциум "Е. Е. Т. - Едил", гр. С. - "Участникът е представил доказателства, че един от участниците в дружеството "Е. К. С. М. Л. Б." ООД е извършило третиране на 223 072 тона СБО. Представено е удостоверение, издадено от Консорциум "ЧЧС - К. К. С.". От така представеното удостоверение е видно, че "Е. К. С. М. Л. Б." ООД е чл. на консорциума и не е представен договора за консорциум и не става ясно освен "Е. К. С. М. Л. Б.", кои са участници и какво е изпълнението. Предвид констатацията е изискано от участника в съответствие с чл. 68, ал. 8, във вр. с ал. 9 от ЗОП (отм.) да представи допълнително: "Удостоверение, издадено от общински/държавен орган, собственик на депото или извършващ контрол върху дейността по третирането на СБО, от което да е видно количеството СБО, на които е извършено предварително третиране и периода през който е извършена дейността, от някои от членовете на дружеството. Участниците могат да представят по собствена преценка писмени документи, с които да докажат поставените от възложителя критерии за подбор." В изпълнение на указанието Консорциум "Е. Е. Т. - Едил", гр. С. е представил следните допълнителни документи на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.): Списък на изпълнените услуги по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) и Удостоверение за добро изпълнение, издадено от А. С. И. А. - Дружество за услуги, свързани с хигиената на околната среда - Наполи С. п. А., съгласно което през периода 2013 - 2015 г. "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, като чл. на Консорциум "ЧЧС - К. К. С.", е извършило услугата за транспорт и предварително третиране на 139 560,54 тона отпадъци с код 20 03 01 по CER (Европейски каталог на отпадъците) - за 2013 г. са третирани 36 458 660 кг., за 2014 г. - 54 111 960 кг., за 2015 г. - 48 989 920 кг. В удостоверението е записано, че "настоящето удостоверение не може да бъде съставяно от органите на държавната администрация и от управителите на обществени услуги". Въз основа на тези данни по Протокол № 2 от 02.06.2016 г. след получаването на допълнителните документи по чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.), комисията ги е разгледала и е взела решение на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 5 и чл. 5, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) да предложи за отстраняване от участие в процедурата Консорциум "Е. Е. Т. - Едил", гр. С.. Комисията е приела, че с представените писмени доказателства участникът Консорциум "Е. Е. Т. - Едил" не доказва по категоричен начин количеството третирани битови отпадъци за периода, тъй като в първоначалното удостоверение количествата СБО са в размер на 198 325 тона. В допълнително представеното третираните СБО са в размер на 139 560,54 тона, като два частноправни субекта за един и същ период, за една и съща дейност, за едно и също дружество посочват различни количества. Изложени са и подробни мотиви представени в обжалваното решение (т. 5.3). С Решение № 34/15.06.2016 г. възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Е. Н.", гр. С.. На основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 5 и чл. 5, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) е отстранен от участие в процедурата Консорциум "Е. Е. Т. - Едил", гр. С.. Въз основа на установените фактически обстоятелства и съобразяване на указанията на ВАС правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата на Консорциум "Е. Е. Т. - Едил" . Безспорно е установено и доказано в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя и при дадената му възможност от комисията за провеждане на процедурата по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП да представи съответните документи, които да докажат изпълнение на тези изисквания. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите, че представените две различни удостоверения - Референция от Консорциум "ЧЧС - К. К. С." и Удостоверение за добро изпълнение, издадено от А. С. И. А. - Дружество за услуги, свързани с хигиената на околната среда - Наполи С. п. А., доказват изпълнение на изискването на възложителя за технически възможности на участника по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" и одобрената документация (т. 5.2.1.1.). От представените удостоверения от различни правни субекти и с различно съдържание не се установява, че участникът в консорциума "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И., е изпълненил поне една услуга, свързана с предварително третиране на минимум 120 000, т. смесени битови отпадъци с код 20 03 01, за последните три години. Обективно и обосновано с оглед представените документи КЗК е приела, че издателите на удостоверенията са два различни частноправни субекти Консорциум "ЧЧС - К. К. С." и от А. С. И. А. - Дружество за услуги, свързани с хигиената на околната среда - Наполи С. п. А., които са удостоверили различни данни за третирани СБО, като е установено, че "Е. К. С. М. Л. Б." ООД е участвало като партньор в консорциум, без да са установени неговите права и дялове, респ. не е установено неговия дял като изпълнител, както и не е представен договор за съществуване на такъв консорциум и разпределението на участието в него. Правилно е прието е КЗК, че представената референция е издадена не от получателя на услугата, а от нейния изпълнител, поради което комисията за провеждане на процедурата правилно не я е приела като документ, удостоверяващ изпълнението на посочената в списъка услуга. От друга страна в съответствие с чл. 68, ал. 8 във връзка с ал. 9 от ЗОП (отм.) правилно КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е указал представяне на "удостоверение, издадено от общински/държавен орган, собственик на депото или извършващ контрол върху дейността по третирането на СБО", както и че "участниците могат да представят по собствена преценка писмени документи, с които да докажат поставените от възложителя критерии за подбор". В тази връзка обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че представеното ново удостоверение от А. С. И. А. - Дружество за услуги, свързани с хигиената на околната среда - Наполи С. п. А., се удостоверяват различни данни от първото и от друг правен субект и от него не може да се направи категоричен извод и обосновано заключение, че участникът е доказал изпълнението на поне 1 услуга, с предмет еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка, след като и в самото удостоверение изрично е отбелязано, че "този документ не може да бъде издаван от органи на държавната администрация и управителите на обществени услуги". При тези констатациите обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че издателят на удостоверението не посочил в какво качеството го е издал, като получател на тази услуга ли е издало обсъжданото удостоверение, или в качеството на партньор в Консорциум "ЧЧС - К. К. С." . Участникът в процедурата Консорциум "Е. Е. Т. - Едил" е следвало да докаже кой орган, удостоверява тези обстоятелства и на какво правно основание, доколкото се касае за законодателство на друга държава, както и да представи доказателства указаните от помощния орган на възложителя за изпълнение на изискванията за технически възможности. Представените различни удостоверения от различни частноправни субекти и с различно съдържание, без данни за качеството на получатели на услугата по третиране на СБО, не доказват изпълнение на изискването на възложителя за технически възможности. Законосъобразен е и извода на комисията, че указанието на възложителя е изрично за представяне на "удостоверение, издадено от получателя на услугата или чрез посочване на компетентен орган; посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата", поради и помощният орган на възложителя е приел, че удостоверението е трябвало да бъде издадено от " ... орган упражняващ публични функции, а не от частноправен субект" и при изричното посочване в удостоверението, че "този документ не може да бъде издаван от органи на държавната администрация и управителите на обществени услуги". Настоящият съдебен състав приема, че Консорциум "Е. Е. Т. - Едил" като участник в процедурата за обществена поръчка е представило оферта, която несъответства на предварително обявените от възложителя условия по чл. 56, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в приложимата редакция) и посочени в обявлението за обществена поръчка и в документацията, а именно по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" и т. 5.2.1.1. от документацията посочени по-горе, поради и което законосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Отделно от това следва да се отбележи, че законосъобразно КЗК при постановяване на своето решение е съобразила изискванията на чл. 53а от ЗОП (отм.), съгласно който участник може да представи удостоверение за регистрация в официален списък на одобрени стопански субекти на държава - членка на Европейския съюз и в тези случаи възложителят не може да отстрани участник от процедура по възлагане за обществена поръчка на основание, че не е представил някой от документите, в конкретния случай по чл. 51 от ЗОП. Съобразена е и разпоредбата на чл. 53б от ЗОП (отм.), съгласно която възложителят не може да отстрани участник от процедура за възлагане на обществена поръчка на основание, че не е представил документ по чл. 51 от ЗОП (отм.) когато: 1. е представил удостоверение за вписване в професионален регистър, създаден по силата на закон, или еквивалентен документ, издаден от организация, установена в друга държава - членка на Европейския съюз, и 2. от удостоверението или еквивалентния документ по т. 1 може да се установи наличието на обстоятелствата, които биха се доказали със съответния документ, изискан от възложителя. В случая "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И., като участник в Консорциум "Е. Е. Т. - Едил", не е доказал изпълнение на техническите изисквания на възложителя и по предвидения в закона начин, поради и което участникът в процедурата законосъобразно е отстранен от участие. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,