Решение № 1400 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4305/2019 г.

Решение № 1400 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4305/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Враца, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 11/1.02.2019 г. по адм. д. № 329/2018 г. на Административен съд - Видин, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1492/19.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводът на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Враца срещу решение № РД-02-36-1492/19.11.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 019-0001-C01-S-005 от 10.07.2018 с изпълнител ЕТ "М. -П-И. Костадинов" на стойност 664333, 03 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция № 3 "Ремонт и обновяване на ДГ "Дъга" гр. Враца" и финансова корекция в размер 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 019-0001-C01-S-001 от 14.03.2018 с изпълнител "Хидростроителство Благоевград" ЕООД на стойност 698349, 39 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция № 2 "Ремонт и обновяване на ДГ "Зора", ж. к. "Дъбника", гр. Враца".

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Община Враца е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН - ВG16 RFOP001-1. 019-0001-C01 (№ РД-02-37-136 от 4.10.2017 г.) по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 019 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Враца", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 019-0001 "Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %.

За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции" във връзка с реализацията на проект по ОПРР по 6 бр. обособени позиции. След проведената процедура по обособена позиция № 2 "Ремонт и обновяване на ДГ "Зора", ж. к. "Дъбника", гр. Враца" е сключен Договор № BG16 RFOP001-1. 019-0001-С01-S-001 от 14.03.2018 г. с изпълнител "Хидростроителство Благоевград" ЕООД на стойност 698349, 39 лв. без ДДС, а по обособена позиция № 3 "Ремонт и обновяване на ДГ "Дъга" гр. Враца" е сключен Договор № BG16 RFOP001-1. 019-0001-C01-S-005 от 10.07.2018 г. с изпълнител ЕТ "М. -П-И. Костадинов" на стойност 664333, 03 лв. без ДДС.

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 632 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 18.10.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Враца е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП /т. 1 и т. 2 от решението/, на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. З, чл. 70, ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП /т. З от решението/ и на чл. 112, ал. 2, т. З, във вр. с чл. 67, ал. 6, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП /т. 4 от решението/.

Нарушенията, установени в т. 1, т. 2 и т. 3 от акта, са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя "Хидростроителство Благоевград" ЕООД по обособена позиция № 2 и финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя "М. -П-И. Костадинов" по обособена позиция № 3.

Нарушението, установено в т. 4 от акта, е квалифицирано като нередност т. 13 от раздел II "Оценяване на предложенията" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" и е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя "Хидростроителство Благоевград" ЕООД по обособена позиция № 2.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 3 и 10 % - по обособена позиция № 2.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Враца като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

1. По отношение нарушенията, установени в т. 1 и т. 2 от акта - ограничителни критерии за подбор:

Възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител с конкретна квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а ЗУТ, или еквивалентна. Изискал е и да разполагат с експерт за контрол на качеството с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна.

По отношение на длъжността технически ръководител съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на органа и същото не нарушава законовите разпоредби. Органът е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилен е изводът, че въведеното изискване за професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна за длъжността "експерт контрол по качеството" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта.

1. По отношение нарушението, установено в т. 3 от акта - незаконосъобразна методика за оценка:

В методиката за определяне на комплексна оценка на офертите възложителят е заложил подпоказатели и изисквания към кандидатите при определяне на оценката по показател "Мерки за опазване на околната среда", които не са обвързани с предварително зададени измерими критерии, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията.

Правилен е изведеният в акта извод на УО, че с така утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията "конкретни" и "ефикасни и адекватни", т. к. посочените дефиниции допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката. Според изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Цитираната от касатора съдебна практика не се споделя от настоящия съдебен състав.

Като е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати описаните нарушения, представляващи нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата, административният орган е приложил правилно материалния закон.

1. По отношение нарушението установено в т. 4 от акта - изпълнителят по обособена позиция № 2 не отговаря на изискванията на възложителя:

Органът е приел, че офертата на избрания изпълнител "Хидростроителство Благоевград" ООД по обособена позиция № 2 не отговаря на изискванията на възложителя. Дружеството "Хидростроителство Благоевград" ООД е декларирало, че отговаря на изискванията за подбор по отношение изпълнението на СМР като участник в "Марица" ДЗЗД, изпълнявайки обществена поръчка с възложител Община Благоевград. По делото безспорно е установено, че дружеството не е изпълнявало СМР в сочената обществена поръчка, което обосновава законосъобразен извод, че участникът не е отговарял на утвърдения критерии за подбор. Неоснователно е твърдението на касатора за липса на нарушение, тъй като преди сключване на договора конкретният изпълнител е представил удостоверение за добро изпълнение по предходен проект с общината. Този факт е неотносим, тъй като дружеството изначално не е отговаряло на изискванията на възложителя, но въпреки това е допуснато до участие и е класирано на първо място. Видно от документацията за участие, "Хидростроителство Благоевград" ООД е вписало в офертата си, в част "Технически и професионални способности", че е проектирал и изпълнил СМР по сключен договор от 2016 г. като съдружник в "Марица" ДЗЗД, при равни дялове на двамата съдружници. Дейностите на съдружниците са конкретно разпределени в чл. 4, ал. 3 на договора за създаване на сдружението от 10.08.2016 г., според който "Хидростроителство Благоевград" ООД като съдружник извършва дейностите по логистика и изпълнение на други дейности, но не и СМР в количество и обем, както са заложени в документацията на възложителя Община Враца.

Правилен е изведеният в акта извод на УО, че класирайки на първо място участник, който не отговаря на предварително зададените критерии за подбор, възложителят е допуснал нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3, във вр. с чл. 67, ал. 6, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Враца, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи /л. 45 и л. 53/, искането е основателно. В тежест на Община Враца следва да бъдат възложени разноски в размер на 4519, 94 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд