Решение № 16281 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13140/2011 г.

Решение № 16281 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13140/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Асеновци" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Любомир Георгиев Стоянов, против решение № 1240 от 20.09.2011 г. по преписка № КЗК - 921/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-09-03-82/28.07.2011 г. на кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа поддръжка, ремонтно-възстановителни дейности, изграждане и основен ремонт на уличното и художествено осветление на територията на Столична община". В жалбата се излагат доводи за неправилност, нарушение на материалния закон и необоснованост на решението на КЗК, които са идентични с доводите изложени по жалбата в производството пред КЗК относно въведени ограничителни и дискриминационни условия от възложителя при откриване на процедурата в нарушение на чл. 2, чл. 25, ал. 5, ал. 6 от ЗОП. Излага, че въведените изисквания за висок размер на приходите за три последователни години дават предимство и необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Твърди, че е дискриминационно изискването за представяне на валидно разрешение за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа, след като срокът за получаване е минимум 6 седмици. Смята за противоречиви изводите на КЗК относно изискванията за доказване наличието на специализирана механизация. Твърди, че са в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП изводите на КЗК относно методика за определяне на комплексна оценка и отделните показатели са поставени в зависимост от индивидуалната преценка на комисията. Моли, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - кметът на Столична община, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Антония Караджова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение в писмена защита. Моли, да се потвърди решението на КЗК. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1240 от 20.09.2011 г. по преписка № КЗК - 921/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Асеновци" ЕООД срещу Решение № РД-09-03-82/28.07.2011 г. на кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа поддръжка, ремонтно-възстановителни дейности, изграждане и основен ремонт на уличното и художествено осветление на територията на Столична община". КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с доводи по първоначалната жалба в производството пред КЗК относно допуснати нарушения при откриване на процедурата от възложителя. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РД-09-03-82/28.07.2011 г. на кмета на Столична община е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. КЗК в раздел "Фактическа обстановка" на обжалваното решение е изложила подробно фактическите обстоятелства относими към възраженията по жалбата за незаконосъобразност на решението на възложителя, които се възприемат от настоящият състав за обективни и правилни, поради което не се налагат нови фактически установявания. Неоснователно е възражението относно въведените от възложителя изисквания в Раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности" за представяне на доказателства за реализиране на приходи за последните 3 (три) финансови /2008, 2009 и 2010/ години не по-малко от 15 000 000 лева, както и изискването да са реализирани приходи от услуги и дейности по експлоатация и поддръжка, които са предмет на поръчката общо за последните три финансови /2008, 2009 и 2010/ години, не по-малко от 10 000 000 лв. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, след като съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП при определяне на минималните критерии за икономическо и финансово състояние на участниците възложителят е длъжен да се съобрази със сложността на предмета и на обема на обществената поръчка, както и че съгласно чл. 50, ал. 3 от ЗОП изискванията за икономическото и финансовото състояние на участниците, които възложителят определя, трябва да са съобразени със стойността и обекта на поръчката. КЗК е съобразила, че се отнася до изключително сложна процедура по паричен еквивалент и съдържание, свързана с извършването на приоритетни дейности с висок обществен интерес, поради и което е обосновано възложителят да заложи условия за допустимост, които да ограничат в необходимата степен риска от неизпълнение на предмета на обществената поръчка. Също така е приела, че изискването за минимални приходи за последните три години в посочените размери и изисквания, е включено от възложителя като минимално условие, и участие на фирми с необходимия финансов ресурс, достатъчен да гарантира качествено и своевременно изпълнение на предмета на обществената поръчка. Изводите на КЗК са законосъобразни. Разпоредбата на чл. 50 от ЗОП дава възможност на възложителите да изискват от участниците за доказване на икономическото и финансовото си състояние представянето на един или няколко изчерпателно посочени документи, включително и представяне от страна на участниците на информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на поръчката, за последните три години, в зависимост от датата на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. С чл. 50, ал. 3 от ЗОП законодателят е задължил възложителите да съобразят тези изисквания със стойността и обекта на поръчката. Също така в съответствие с чл. 25, ал. 6 от ЗОП е указано, че изискванията за икономическо и финансово състояние, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. При съобразяване на последната разпоредба КЗК законосъобразно е приела, че изискването за минимален общ оборот и оборот от сходни дейности за последните 3 години от 15 000 000 лв., респ. 10 000 000 лв., при средноаритметично за 12 месеца минимално изискуем оборот от 5 000 000 лв., съответно 3 000 000 лв., съвпада с прогнозната стойност на поръчката - около 4 500 000 лв. без ДДС или 5 400 000 лв. с ДДС, съответно 3 600 000 лв. с ДДС, поради което не е завишено и не ограничава конкуренцията. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за правилни и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на чл. 25, ал. 6, чл. 50, ал. 1, т. 3 и ал. 3 от ЗОП. В конкретния случай право на възложителя, а и задължение с оглед посочените разпоредби е да въведе изисквания към участниците, които да обезпечат изпълнението на поръчката от участници, с доказани финансови възможности и с опит от изпълнение на договори със сходен предмет, съобразявайки спецификата на този предмет и неговата сложност за изпълнение. Въвеждането на тези изисквания, не обуславя извод за нарушение на чл. 2, респ. чл. 25, ал. 5, ал. 6 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП, след като е съобразена от възложителя прогнозната стойност на поръчката, спецификата и сложността за изпълнение на обявения предмет, както и че са в рамките на допустимата предоставена със закон възможност на възложителя, да въвежда тези изисквания, които в случая не въвеждат предимство или необосновано ограничение за участниците. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно въведените от възложителя изисквания в Раздел III. 2.3) "Технически възможности", т. 6 и изводите на КЗК относно представяне на валидно разрешение за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа, издадено от Комисията по регулиране на съобщенията за територията /КРС/ на Столична община, както и декларация съдържаща информация за наличието на диспечерски пункт със съответен необходим персонал, и описание на функционирането му. КЗК е приела, че съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4, чл. 30, ал. 1, както и чл. 51, ал. 1 от ЗОП определянето на техническите спецификации за поръчката, респ. изискуемите технически възможности и/или квалификация от участниците са предоставени изключително в прерогативите на възложителя, който най-добре познава специфичните особености и нужди за изпълнението на предмета на процедурата, поради и което въведеното изискване за разрешение за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа и наличието на диспечерски пункт са обосновани и съобразени с предмета на поръчката, отговарят на действителната нужда на възложителя. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4 и чл. 30, ал. 1 от ЗОП документацията трябва да съдържа технически спецификации, с които възложителят може да определи въвеждане на стандарти, технически одобрения, работни характеристики и функционални изисквания. В съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП за доказване техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката да изиска от тях да представят декларация за техническото оборудване, с което разполагат за изпълнение на обществената поръчка. В случая въведените от възложителя изисквания за представяне на валидно разрешение за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа, издадено от КРС за територията на Столична община, както и декларация съдържаща информация за наличието на диспечерски пункт със съответен необходим персонал, и описание на функционирането му, съответстват на предписаните от закона възможности и на спецификата на предмета на обществената поръчка, поради и което са фактически и правно обосновани. КЗК е изложила законосъобразни изводи, че тези изисквания не обуславят нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, които се споделят от настоящия съдебен състав. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК относно изводите за въведени изисквания от възложителя за представяне на заверени копия от регистрационни талони на МПС и извлечения от инвентарната книга за специализираната механизация, от които да е видно че участникът е собственик на съответното техническо оборудване; както и представяне на копие от договор за технически надзор на съоръженията с повишена опасност (подвижните повдигащи работни площадки) с лице или с негов упълномощен представител вписан в регистъра на лицензираните по закона за техническите изисквания към Държавната агенция за метрология и технически надзор. Въведеното изискване е с Раздел III. 2.3) "Технически възможности", "Информация и формалности", т. 7 от Обявлението и е указано с последното изречение, че в случай, че участникът не разполага със собствена техника, трябва да представи договор за наемане и ползване на такава . Обосновано КЗК е приела, че от една страна изискването е към участника за представяне на документите като собственик на съответното техническо оборудване, а от друга с последното изречение на изискването е насочено и към участник, който не е собственик на специализираната механизация, но който за доказване на технически възможности за изпълнението на поръчката по реда на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, ще следва да представи договор за наемане и ползване на съответната техника. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че следва да се представят доказателства, както за собствена, така и за наета специализирана механизация. В съответствие с чл. 51а, ал. 1 от ЗОП кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Посочената разпоредба е в полза на кандидата или участника, който не може да докаже наличието на собствен ресурс за изпълнение на поръчката, като възложителят не е задължен изрично да посочва в обявлението, използването на тази възможност, но е указал, че в случай, че участникът не разполага със собствена техника, следва да представи договор за наемане и ползване на такава, а КЗК е посочила и законовата възможност за това. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност свързана с въведеното изискване от възложителя с Раздел III. 2.3 "Технически възможности", "Информация и формалности", т. 8 от обявлението, за представяне на декларация, съдържаща информация за техническото оборудване за отстраняване на аварии, осигуряване на качество, изпитване и изследване; валиден сертификат за акредитация за орган от вида "С", издаден от Българската служба за акредитация, за контрол на кабелни електропроводни линии, електрически уредби и съоръжения до 1000 V. Законосъобразни са изводите на КЗК, че е законово допустима и регламентирана възможността за използване ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката /чл. 51а, ал. 1 от ЗОП/, която е приложима и към конкретното изискване, като възложителят не е задължен да указва това в документацията. Аргументиран и правно обоснован е извода на КЗК, че при неяснота относно изискванията, всеки кандидат или участник може да поиска разяснения от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП, като упражняването на това право не е обвързано с предоставена възможност от възложителя в документацията на обществената поръчка, а произтича пряко от законова норма. В тази връзка са неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност, произтичаща от въведени дискриминационни условия. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност във връзка с утвърдената методика за определяне на комплексната оценка. Доводите на жалбоподателя са, че с нея се създават предпоставки за субективни преценки от страна на комисията за провеждане на процедурата, което се намира в противоречие с принципите за прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. КЗК е съобразила въведените от възложителя ценообразуващи показатели /финансови, технически и качествени/ по комплексната оценка от одобрената методика по чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП и е направила обосновани правни изводи за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Установени са въведените изисквания, както и по отделно са преценени отделните показатели по методиката за оценяване и възможността за извършване на обективна оценка от комисията по провеждане на процедурата, вкл. относителната тежест която възложителят дава на всеки от показателите, и формулите по които да се определят. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за неяснота при оценяване на показателя К2 "Технически и качествени параметри на елементите от системата на уличното осветление" . Видно от одобрената методика показателят е подробно разписан и посочена максимална тежест 20, т. с формула за изчисление К 2 = К2 Т +К2 ПРА + К2 А, като е определен и всеки от подпоказателите и относителна тежест: К2 Т - гаранционен срок на осветителното тяло, с максимална тежест до 5, т.; К2 ПРА -гаранционен срок на пусково-регулиращата апаратура (ПРА) с максимална тежест до 5, т.; К2 А - брой точки получени от участника по таблица А, с максимална тежест до 10, т.; К2А=Оценка получена на база брой точки получено от участника по Таблица А - Организация на ръководството за изпълнение на поръчката, мерки по управление на качеството, опазване на околната среда и осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд. Твърденията на жалбоподателите за субективизъм и необективно оценяване са необосновани и недоказани. Настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя в тази част, като в съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка се съдържат точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Обективно е възможно при всяко оценяване от комисията по провеждане на процедурата да има субективен елемент, но при контрола за законосъобразност на извършеното оценяване на офертите, се преценява спазването на утвърдената методика. В конкретният случая методиката за оценяване е разписана в съответствие със законовите изисквания и не обуславя извод за предоставяне на предимство за някои от потенциалните участници в процедурата. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на чл. 2, чл. 25, ал. 5 и ал. 6, чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,