Решение № 15130 от 18.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6204/2013 г.

Решение № 15130 от 18.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6204/2013 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано e по жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД, гр. София против решение № 193 от 14.03.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията). Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Твърди, че като е определил броя на линиите за свързване, регулаторният орган се е произнесъл извън приложното поле на чл. 54 ЗЕС и в нарушение на правомощията си, тъй като липсва законово задължение или такова, наложено с акт на КРС, което да регламентира правила за предоставянето на допълнителен капацитет. Навежда доводи, че Комисията едностранно е изменила предмета на спора по същество, открила е процедура по чл. 55 ЗЕС за оказване на страните на съдействие за постигане на съгласие, а е провела такава по реда на чл. 56 от ЗЕС за даване на задължителни указания. Сочи, че не са обсъдени аргументите на БТК от значение за крайния акт. Счита решението за необосновано. Позовава се на инцидентност на увеличаването на трафика, на необоснованост и на нереалистичност на прогнозите, въз основа на които "Нет-Кънект Интернет" ЕООД претендира допълнителен капацитет от линии за свързване. Моли за отмяна на решението. Ответниците - КРС и "Нет-Кънект Интернет" ЕООД (НКИ) изразяват становище за неоснователност на жалбата и молят за отхвърлянето й. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок от надлежна страна срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна. Административното производство пред КРС е започнало по молба на "Нет-Кънект Интернет" ЕООД с вх. № 12-01-5111/28.09.2012 г., съдържаща искане за даване на задължителни указания на БТК да предостави заявения от НКИ допълнителен капацитет на взаимно свързване. По отправеното искане на засегнатата страна за даване на задължителни указания КРС е провела процедура по реда на чл. 56 и сл. от ЗЕС. С решение № 2021/04.10.2012 г. Комисията е определила специализирана комисия, чийто състав отговаря на изискването на чл. 56, ал. 1 от ЗЕС. Специализираната комисия е разгледала искането, разменила е необходимите книжа между страните, предоставила им е възможност за изразяване на становища и представяне на доказателства. Такива са депозирани и от двете страни. Проведена е среща, на която искането на НКИ и събраните доказателства по случая са обсъдени в присъствието на упълномощени представители на спорещите предприятия, резултатите от която са отразени в протокол от 12.12.2012 г. На срещата са изслушани позициите на страните. По делото няма спор, че между БТК и НКИ са сключени договори за взаимно свързване. В съответствие с клаузите в договорите, през м. юли 2012 г. НКИ е поискало от БТК увеличаване на капацитета за взаимно свързване между двете предприятия със седем линии за взаимно свързване между фиксираните им мрежи и една линия за взаимно свързване между мобилната мрежа на БТК и фиксираната мрежа на НКИ. Искането е обосновано с приложена към него прогноза за трафика за следващите четири месеца (м. август - м. ноември 2012 г.), която с оглед отчетения през м. юли 2012 г. трафик е актуализирана и допълнително представена на БТК. От данните за трафика през предишни месеци се установява, че има часове, в които линиите са били изцяло запълнени (с натовареност 100 %). Така заявеният от НКИ достъп до мрежата на БТК чрез увеличаване на съществуващия капацитет между мрежите на двете дружества не е удовлетворен. В резултат на това между предприятията е възникнал процесния спор, за решаване на който е сезирана КРС. В становището на БТК се оспорват направените от НКИ прогнози на трафика като нереалистични. Според терминиращия доставчик купувачът на услугата няма възможността да осигури трафик, съответстващ на заявения капацитет, поради което БТК отказва на НКИ предоставяне на допълнителен капацитет за взаимно свързване с неговата фиксирана и мобилна мрежа. Въз основа на данните в преписката и на основание чл. 60, т. 1 и чл. 61, ал. 1 от ЗЕС КРС е постановила решение № 193 от 14.03.2013 г., с което е приела работата на специализираната комисия (т. I.) и е дала задължителни указания на "Българска телекомуникационна компания" АД (т. II), като я е задължила да предостави заявените услуги по взаимно свързване съгласно искането за задължителни указания на "Нет-Кънект Интернет" ЕООД, определила е услугите да се предоставят в срок до 2 месеца от уведомяване на страните за решението на КРС и е задължила БТК да информира регулаторния орган за изпълнението на задължителните указания в срок от 3 дни от изтичане на посочения двумесечен срок. В т. III от решението е разпоредено предварителното му изпълнение, което е отменено с определение № 6260 от 09.05.2013 г. по адм. дело № 5451/2013 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, оставено в сила с определение № 9399 от 25.06.2013 г. по адм. дело № 8310/2013 г. на Върховния административен съд, петчленен състав. За да постанови този резултат, Комисията е приела, че в обхвата на процедурата по чл. 54 и сл. от ЗЕС за даване на задължителни указания попадат всички задължения, произтичащи от ЗЕС, подзаконовите актове, приемани на основание този закон и решенията на КРС, с които се налагат специфични задължения. Посочено е, че такива специфични задължения, относими към процесното производство, са наложени на БТК в качеството му на предприятие със значително въздействие върху съответния пазар, с решения на КРС № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г., чието допуснато предварително изпълнение не е отменено или спряно от съда. Освен цитираните специфични задължения, Комисията е приела, че приложение към конкретния случай намират и общите задължения на БТК, установени в чл. 158 и чл. 159, ал. 2 от ЗЕС и в чл. 5, ал. 5 и чл. 6 - чл. 9 от Наредба № 1/2008 г. за условията и реда за осъществяване и достъп и/или взаимно свързване. В решението се сочи, че линиите за взаимно свързване се предоставят от БТК срещу заплащане и при регулирани условия, като разходите по изграждането и поддържането им се поделят между страните, което гарантира възстановяване на направените от БТК разходи. Комисията е счела, че доколкото заявеният от НКИ капацитет изисква разходи от негова страна, то предприятието не би имало интерес да заявява капацитет, който няма възможността да използва. Посочено е, че прогнозите по взаимно свързване се правят от купувача на услугата терминиране, поради което от значение в случая е преценката на НКИ за обема на трафика, който дружеството действително може да терминира, а не тази на БТК. Според КРС отказът на БТК да предостави достъп поради субективната му преценка за необоснованост и нереалистичност на прогнозата на НКИ за трафик, лишава от ефект наложеното на БТК задължение за достъп. Прието е, че поведение, при което терминиращият доставчик преценя възможностите на предприятието, заявило капацитета, означава правомощие същият едностранно и необосновано да ограничава достъпа до своята мрежа. Наведен е извод, че БТК като транзитен доставчик към своите мрежи има пряк търговски интерес да откаже допълнителния капацитет, заявен от НКИ, за да запази дела си на пазара на транзитиране на повиквания, терминирани в собствените му мрежи. Националният регулатор е приел, че оценката на БТК на направената от заявителя прогноза не освобождава предприятието от наложените му задължения за достъп, съгласно решения на КРС № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. Приел, че неоснователният отказ на БТК за достъп препятства НКИ да осъществява ефективно дейност на пазара на транзит и терминиране на повиквания, да участва ефективно на свързани пазари на едро и дребно, на които оперира самото БТК, като по този начин НКИ е поставено в неравнопоставено положение спрямо БТК. С тези мотиви КРС е дала задължителни указания по направеното от НКИ искане. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е прието от компетентен държавен орган в изпълнение на предоставените му с чл. 61, ал. 1 ЗЕС правомощия. Несъстоятелно е възражението в жалбата, че указанията на органа излизат извън пределите му на компетентност. Видно от съдържанието на решението същото отговаря изцяло на законова делегация на чл. 61, ал. 1 във връзка с чл. 54 от ЗЕС, овластяваща КРС да даде задължителни указания по направеното искане или да го отхвърли, в случай на спор, възникващ във връзка със съществуващи задължения по този закон между предприятия, предоставящи електронни съобщителни мрежи и/или услуги, или между такива предприятия и предприятия, ползващи се от наложени задължения по достъп и/или взаимно свързване, когато някоя от засегнатите страни е отправила писмено искане. В случая указанията на Комисията касаят изпълнението на специфично задължение за предоставяне на достъп, наложено на БТК с решения № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г., част от което е предоставянето на необходимите линии за взаимно свързване. Това задължение включва не само предоставянето на първоначален достъп, но и последващо актуализиране на ползвания капацитет в зависимост от необходимостта на всяка от двете мрежи. Конкретният брой линии не се определя от нормативен акт или от решение на КРС, а от практическата необходимост за осъществяване на достъпа до мрежите на БТК съобразно прогнозирания обем на линиите и трафика. Видно от съдържанието му, обжалваното решение не предписва конкретен брой линии, не определя обема на капацитета, а само дава указания за предоставяне на заявените услуги по взаимно свързване, с оглед установения необоснован отказ на БТК по искането на НКИ за увеличаване на капацитета поради претоварване на съществуващите линии за взаимно свързване и прогноза за трафика. От значение при решаването на конкретния спор между предприятията е ефективното изпълнение от страна на БТК на наложеното й от КРС задължение, ползващо се с изпълнителна сила, предвид допуснатото и неотменено от съда предварително изпълнение на решения № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. Съобразявайки характера, целта и предназначението на дадените указания, съдът намира, че волеизявлението на административния орган, обективирано в диспозитива на решението му кореспондира в пълна степен на нормативно определените му функции и не е налице твърдяното от жалбоподателя превишаване на допустимата от закона регулаторна намеса. Актът е постановен в надлежна форма. Същият съдържа фактическите и правни основания за издаването му, както и мотивировка на постановения от органа резултат. В решението подробно и обосновано са изложени обстоятелствата и съображенията относно необходимостта от даването на задължителни указания за решаване на спора между предприятията. Становищата на страните са подробно изложени и обсъдени в мотивите на атакувания акт. Комисията е формирала изводи по всички релевирани от БТК доводи, поради което твърдението на дружеството за немотивираност на решението и за игнориране на негови аргументи от значение за крайния акт, не се подкрепя от материалите по делото. Неоснователно е оплакването за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Цитирането на разпоредбата на чл. 55 ЗЕС в решение № 2021/04.10.2012 г. на КРС не сочи на съществено процесуално нарушение. Комисията е сезирана с искане за провеждане на процедура за даване на задължителни указания, а не за оказване на съдействие. Искането на предприятието, отнесло спора до КРС, обуславя вида и обхвата на процедурата. Видно от доказателствата по делото, Комисията е спазила точно разпоредбите на чл. 56 и сл. от ЗЕС, регламентиращи производство по решаване на спорове между предприятията чрез даване на задължителни указания. В материалите по преписката, включително в изпращаните до БТК документи, е посочено изрично, че процедурата пред КРС е по даване на задължителни указания. Именно такава е и проведена. От значение за законосъобразността на акта е спазването административнопроизводствените правила по издаването му, което в случая е изпълнено. Неоснователно е твърдението за едностранна подмяна на предмета на спора от водещия производството регулаторен орган. Комисията се е произнесла съобразно и в рамките на искането, с което е била сезирана от засегнатото предприятие. Правилно при решаването на спора КРС е съобразила обхвата и съдържанието на наложените с нейни решения № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. специфични задължения на БТК, които изискват от жалбоподателя предоставяне на взаимно свързване, независимо от произхода на повикванията. Сключените между страните договори за взаимно свързване, на които се позова оспорващият, следва да са съобразени с решенията на регулатора. Искането на НКИ по същество засяга изпълнението на задължението на БТК за предоставяне на достъп, което задължение е наложено и дефинирано именно в горепосочените актове на КРС и чието надлежно изпълнение обжалваното решение обезпечава. Поради това, не е налице твърдяното от БТК изменение на искането на НКИ, нито произнасяне на органа извън предмета на спора. Административният акт е постановен в съответствие с материалноправните норми и с целта на закона. Съгласно разпоредбите на чл. 54 и сл. ЗЕС националният регулатор е органът, който е компетентен да съдейства, включително и като даде задължителни указания, при възникнал спор между предприятия предоставящи електронни съобщителни мрежи. Регулаторната намеса в разглежданата хипотеза трябва да бъде във връзка със съществуващи по закона задължения, съответно - наложени от регулатора специфични задължения, произтичащи от ЗЕС, каквото безспорно е задължението за достъп и/или взаимно свързване. Съдът намира, че дадените от КРС задължителни указания са материално законосъобразни. За лицата, предоставящи обществени съобщителни мрежи, са валидни задълженията по чл. 158 ЗЕС. По делото не е спорно, че за жалбоподателя е било налице не само общото задължение за взаимно свързване на основание чл. 158 ЗЕС, но и наложените му след пазарен анализ специфични задължения за взаимно свързване, обективирани в регулаторни решения на КРС № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. Във връзка с изпълнението на тези специфични задължения между страните е възникнал процесният спор, за решаване на който националният регулатор е сезиран по смисъла на чл. 54, ал. 1 ЗЕС. На съда е служебно известно, че допуснатото от органа предварително изпълнение на решения № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 г. не е отменено по реда на чл. 60, ал. 4 и сл. от АПК, нито е спряно по реда на чл. 166, ал. 2 или чл. 4 АПК. Следователно, към датата на подадената до БТК заявка за увеличаване на капацитета, както и към момента на сезиране на регулатора с искане по чл. 54, ал. 1 ЗЕС и при произнасянето му с обжалваното решение, включително и към настоящия момент, за жалбоподателя са били налице специфични задължения за взаимно свързване с мрежата на НКИ за терминиране на повиквания, за чието неспазване НКИ е инициирало производство по чл. 56 и сл. ЗЕС. Спорът в случая се свежда до въпроса налице ли е неизпълнение на БТК на наложено му и действащо специфично задължение в отношенията му с НКИ, което да изисква регулаторна намеса от вида на процесната. В съответствие с доказателствата по делото и с материалния закон Комисията е приела, че неоснователният отказ на БТК да предостави заявения от НКИ въз основа на прогноза за трафика допълнителен капацитет, сочи на неизпълнение на вменено на жалбоподателя специфично задължение за предоставяне на услуги по взаимно свързване, налагащо даване на задължителни указания. Жалбоподателят не ангажира доказателства, които да опровергават установените от КРС факти. По делото са налице данни, че в определени часове е налице максимално запълване на съществуващия капацитет, като линиите за взаимно свързване са били претоварени. С оглед отчетената повишена натовареност и направената прогноза на трафика за следващ период, НКИ е поискало от БТК актуализация на капацитета на взаимно свързване. Заявката не е удовлетворена, защото БТК е счела прогнозата за необоснована и нереалистична. Правилно административният орган е приел, че от значение за предоставяне на достъпа е наличието на обосновано искане, каквото в случая е направено от НКИ до БТК. Поведението на БТК, изразено в отказ да бъде предоставен заявения капацитет поради едностранна и необоснована преценка на прогнозирания от НКИ обем на трафика, не кореспондира на наложеното специфично задължение за предоставяне на достъп. Прогнозата означава предвиждане, очаквани или предполагани параметри и се прави за определен период. Необходимият брой линии за свързване не е постоянна величина, а се променя с оглед обема на трафика. Според сключените между страните договори за взаимно свързване получателят на услугите е този, който прави прогнозата за трафик и прогнозата за капацитет, въз основа на които заявява доставка на услугите, включително разширяване на капацитета. Преценката на необходимия капацитет принадлежи на предприятието, което го заявява. В случая това е НКИ. Комисията правилно и съобразно предвиденото в договорите за взаимно свързване е посочила, че отказ за взаимно свързване е допустим само при обективни пречки за предоставянето му, а именно - при липса на техническа възможност. БТК не твърди, че не разполага с техническа възможност да осигури исканото свързване. Субективната преценка на жалбоподателя на възможностите на заявяващото услугите предприятие да ползва искания капацитет прави отказът му за предоставяне на достъп необоснован, още повече като се има предвид положението му на пазара. Неудовлетворяването на искането на НКИ за увеличаване на съществуващия капацитет между мрежите на двете предприятия при наличие на техническа възможност за това не отговаря на съдържанието и обхвата на задължението за достъп до мрежите на БТК, наложено с решения № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 на КРС. Да се приеме тезата на жалбоподателя означава да се предостави изцяло на преценката на предприятието със значително въздействие на пазара дали да изпълнява наложените му с регулаторни актове на Комисията специфични задължения, което лишава тези задължения от ефект и обезсмисля предвидената в закона регулаторна намеса. В жалбата се сочи, че капацитетът на мрежите на БТК не е неограничен, като при недобросъвестно поведение на предприятие, заявило неограничен брой линии за взаимно свързване, в пъти над реално необходимия капацитет, предоставянето на достъп в заявения обем може да доведе до възпрепятстване навлизането на други участници на пазара, поради заемане на целия ресурс. Така релевираният довод е неоснователен, с оглед установените по случая фактически обстоятелства, съдържанието и обекта на конкретното административно правоотношение. В случая не са налице основания за освобождаване на БТК от предоставяне на дължимия достъп. С отказа да предостави услугата без да са налице обективни причини, БТК едностранно и в нарушение на съществуващо задължение ограничава достъпа до мрежите си. При установено неизпълнение от страна на БТК на посоченото специфично задължение, за регулатора е възникнало основание да даде задължителни указания за изпълнението му. Поради това, като е упражнил правомощията си по чл. 61, ал. 1, пр. 1 ЗЕС административният орган е приложил правилно закона. По изложените съображения съдът намира оспореното решение на КРС за законосъобразно. Жалбата на "БТК" АД срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. Така мотивиран, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК,