Решение № 12089 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1707/2010 г.

Решение № 12089 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1707/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Кмета на община Тунджа, гр. Ямбол, срещу решение № 1356/15.12.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-926/2009 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП вр. § 59 и 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./ и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразно действие на Кмета на община Тунджа, изразяващо се в упражняване на правата по банкова гаранция, издадена от "Корпоративна търговска банка"АД с № 200/29.05.2009 г. на КТБ и Добавък № 1 към нея с № 337/26.08.2009 г., представена от "ПСФ Мостинженеринг" АД - гр. Ямбол, за участие в обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по реконструкция и рехабилитация на участъци от общинска пътна мрежа на община Тунджа".

Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № 2371-В/16.10.2009 г. от ПСФ Мостинженеринг" АД - гр. Ямбол срещу действието на възложителя, представляващо адресирано до Корпоративна търговска банка искане /постъпило в банката с вх. № 6047/15.10.2009 г./, с което се предявява за плащане издадената от банката Банкова гаранция за участие на "ПСФ Мостинженеринг"АД-гр. Ямбол, в процедура за възлагане на посочената обществена поръчка.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

С решението за откриване на процедурата № РД-0387/28.04.2009 г. на Кмета на община Тунджа, са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, като обявлението е обнародвано в електронната страница на ДВ под № 6/29.04.2009 г.

В раздел III. 1.1. "Изискуеми депозити и гаранции" от обявлението, е посочено следното: "Гаранцията за участие е в размер на 25 000 лв. Гаранциите следва да се представят в една от следните форми: парична сума или банкова гаранция. Изискванията и условията при гаранциите са описани в документацията за участие.

В документацията за участие - раздел "Съдържание на оферти" се съдържа т. 9.10, в която е посочено, че формата на банковата гаранция следва да бъде съгласно образеца от документацията. Изрично е указано, че "ако участникът представя Банкова гаранция, то условията по същата трябва да отговарят на тези по приложения в документацията образец на Банкова гаранция за участие в процедурата".

В документацията се съдържа Образец, наименован "Банкова гаранция за участие в процедурата", където е посочено, че банката се задължава да заплати по посочената банкова сметка, посочената в гаранцията сума, след получаване на първо писмено искане от възложителя, съдържащо декларация от него, че участникът е извършил едно от следните действия:

а/ оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите.

б/ обжалва решението на възложителя за определяне на изпълнител.

в/ е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществена поръчка.

Жалбоподателят е закупил документацията за участие и е подал оферта, в която се съдържа попълнена съгласно образеца на възложителя Банкова гаранцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка - издадена от Корпоративна търговска банка с изх. № 200 от 29.05.2009 г., удължена с изх. № 337/26.08.2009 г. на банката. В документа, с който се удължава банковата гаранция /наименован "Добавък № 1 към банковата гаранция за участие в процедурата с изх. № 200/29.05.2009 г./, носещ изх. № 337/26.08.2009 г., е посочено, че с настоящото се удължава срока на валидност на гаранцията до 31.12.2009 г. Посочено е също, че всички останали условия по банковата гаранция за участие в процедурата, остават непроменени.

С писмо изх. № 5168/16.10.2009 г., изпратено от Банката, е уведомено дружеството /жалбоподател/, за предявеното искане от възложителя за плащане по банковата гаранция. Към него е приложено и писмото на кмета с наименование "Искане за плащане на банкова гаранция за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка", в което се декларира, че наредителят е обжалвал решението на възложителя за определяне на изпълнител и се иска банката да преведе сумата на предявеното искане /25 000 лв./ по посочена банкова сметка на община Тунджа в "Интернешънъл Асет Банк" АД - клон Ямбол. Към писмото е приложена банковата гаранция и добавъка към нея.

На 16.10.2009 г. в КЗК е постъпила жалба от "ПСФ Мостинженеринг" срещу действията на Кмета на община Тунджа.

При така установената фактическа обстановка КЗК е направила следните изводи:

В настоящото производство не е спорно обстоятелството, че участникът "ПСФ Мостинженеринг" АД е представил в офертата си банкова гаранция, попълнена съобразно бланката - образец, съдържаща се в документацията. Така участникът е изпълнил точно изискванията на възложителя и за него е възникнало правото да бъде допуснат до оценка и класиране на офертата му. Не е спорно също, че жалбоподателят е закупил документацията за участие и не е оспорил съдържанието на образеца на банкова гаранция, който се е съдържал в тази документация. От това бездействие на жалбоподателя обаче е възникнало единствено задължението да се съобрази с тези изисквания, което в е направено.

Основният въпрос в случая обаче е друг - а именно, дали от бездействието на частен субект и влизане в сила на едни административни по своя характер изисквания, се следва възможността да се породят права за административния орган, каквито той по закон няма. Това е обхватът на правния анализ, развит по-долу.

В ЗОП изрично са очертани случаите, когато възложителят има право "да пристъпи към упражняване на правата"по банковата гаранция и случаите, когато възложителят има право да "задържи" такава гаранция /чл. 60 и чл. 61 от ЗОП/. Законът изрично урежда хипотезите, при които възложителят е в правомощията си да пристъпи към "упражняване на правата"по една банкова гаранция - чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Съпоставителното логическо тълкуване на текста на чл. 61, ал. 1 и ал. 2 на ЗОП показва, че законодателната воля не е целяла да даде право на възложителя да пристъпи към упражняване на правата по банкова гаранция, когато участникът подаде жалба. В този случай възложителят има право само да "задържи" представената в офертата банкова гаранция.

Административните органи действат в рамките на правомощията си, установени в закона и бездействието на жалбоподателя, изразяващо се в неоспорване на съдържанието на образеца на банковата гаранция и предоставянето на такава съобразно изискванията на възложителя, не може да породи за възложителя права, които той по закон няма. Представянето в офертата на банкова гаранция с текст, който не съответства на нормативно установената рамка на правни възможности на възложителя, не е правопораждащ факт, т. е. обстоятелство, разширяващо рамката на правните му възможности. Не е налице противоречие с правния характер и същността на банковата гаранция, тъй като тя е частен документ: отразява сделка, притежаваща белезите на лично обезпечение", а от гледна точка на банката, това е гаранционна сделка /чл. 2, ал. 2, т. 7 от Закона за кредитните институции/. В този смисъл "задържането" на документа е обезпечително средство на възложителя, което е в рамките на законосъобразните му правни възможности, тъй като при държането на гаранцията, гарантиращия обезпечителен ефект е част от патримониума на лицето, имащо права по нея, а счетоводно банковата гаранция е "условен актив" за това лице.

По изложените съображения КЗК е установила незаконосъобразност на действията на възложителя.

В жалбата на Кмета на община Тунджа, се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и противоречащо на материалноправните разпоредби, изразяващи се в следното:

Неоснователно е възприето от КЗК, че възложителят е пристъпил към "упражняване на правата си по банковата гаранция" по смисъла на чл. 62, ал. 2 от ЗОП и че с това си действие е нарушил закона.

В случая възложителят, упражнявайки правомощието си по чл. 59, ал. 2 от ЗОП, е определил условие, коректно посочено в образеца на банковата гаранция към документацията, а именно - че банката поема неотменимо и безусловно задължението да заплати по посочената от възложителя банкова сметка, в срок до три работни дни след получаване на първото писмено искане, съдържащо декларация, че участникът обжалва решението на възложителя за определяне на изпълнител. По смисъла на чл. 442 от ТЗ, банковата гаранция е едностранна сделка, като основно задължение по нея е банката да приведе определената сума пари съобразно предвидените по нея условия. Пред вид факта, че изрично е записано в банковата гаранция в какви случаи банката се задължава да заплати сумата в размер на 25 000 лв., след настъпване на посочените условия, Възложителят, респективно - банката, са извършили предвидените действия правилно и законосъобразно.

Община Тунджа е посочила след трансформирането на банковата гаранция в парична, сумата да се преведе по банкова сметка 1724 - Набирателна сметка на местни бюджети, в която се съхраняват чужди средства, след което са осчетоводени по сметка 4831 - "Временни депозити, гаранции и други чужди средства от местни лица". Това потвърждава, че възложителят не е предприел действия по "упражняване правата по банковата гаранция"по смисъла на чл. 61, ал. 2 от ЗОП, а е упражнил едно свое право, възникнало при настъпване на условие, определено от него, по реда на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

С оглед на изложеното счита, че се налага безспорен извод, че е напълно законосъобразно действието на възложителя по банковата гаранция, издадена от "Корпоративна търговска банка" АД с № 200/29.05.2009 г. и Добавък към нея с № 337/26.08.2009 г., представена от "ПСФ Мостинженеринг" АД - гр. Ямбол, за участие в обществената поръчка.

Ответната страна: КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище.

Заинтересованата страна: "ПСФ Мостинженеринг" АД, с писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна.

Възложителят твърди в жалбата си, че КЗК неправилно е приела, че е упражнил правата си по банковата гаранция /по смисъла на чл. 61, ал. 2 от ЗОП/, тъй като всъщност е "трансформирал" банковата гаранция в парична сума. Това твърдение е неоснователно, тъй като в съпроводителното писмо до банката, Кметът на община Тунджа ясно и недвусмислено е заявил, че предявява "искане за плащане на банковата гаранция", т. е. за усвояване на сумата в размер на 25 000 лв., като в същото време е декларирал, че "наредителят е обжалвал решението на възложителя за определяне на изпълнител". Именно това е действието, което е обжалвано от участника в процедурата и именно по това искане се е произнесла КЗК. Счита, че е незаконосъобразно и извън правомощията на възложителя, да "трансформира" представената банкова гаранция за участие в обществената поръчка по усмотрение на възложителя /чл. 60, ал. 2 от ЗОП/. Видно от доказателствата, представени по преписката, представената Банкова гаранция е удължена с Добавък № 337/26.08.2009 г., съгласно който валидността на гаранцията изтича на 31.12.2009 г., а искането на възложителя за плащане до банката, е получено на 25.10.2009 г. /почти два месеца преди изтичане срока на валидност/, т. е. към тази дата "ПСФ Мостинженеринг" АД е поддържало валидна банкова гаранция и правата на възложителя не са били застрашени по никакъв начин, за да се пристъпи към упражняване на правата по банковата гаранция. Възложителят не е бил лишен от правото да задържи банковата гаранция, респективно - обезпечителната функция на гаранцията е била налице и липсва всякакво основание за предявяване на искане за плащане от негова страна.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила доводите на страните, проверила е приложените доказателства и направените от нея изводи съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон.

КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС напълно споделя.

Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, а съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП, гаранциите се представят в една от следните форми: парична сума и банкова гаранция, като съгласно ал. 2, участникът сам избира формата на гаранция за участие.

В разпоредбата на чл. 61, ал. 1 и ал. 2 са разграничени предпоставките, при които възложителят има право да "задържи" гаранцията за участие от тези, при които има право да пристъпи към "упражняване на правата по нея".

Съгласно чл. 61, ал. 1 от ЗОП, "възложителят има право да задържи гаранцията за участие, когато участникът в процедурата за възлагане на обществена поръчка:

1. оттегли офертата си след изтичането на срока за получаването на офертите

2. обжалва решението на възложителя за определяне на изпълнител - до решаване на спора.

3. е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка.

Съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗОП, "В случаите по ал. 1, т. 1 и т. 3, когато кандидатът или участникът е представил банкова гаранция, възложителят има право да пристъпи към упражняване на правата по нея.

КЗК правилно е изтълкувала цитираните разпоредби и е направила законосъобразен извод, че в конкретния случай възложителят е нарушил закона, като е приложил разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП към случай по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, каквото правомощие по закон няма.

Правомощието по чл. 59, ал. 2 от ЗОП, предоставящо на възложителя да определя условията и размера на гаранцията, следва да се упражнява в рамките на закона и излизането извън тези рамки, не може да породи права за възложителя, каквито по закон той няма. Действие, излизащо извън рамките на материалната компетентност на възложителя, в нарушение на императивни разпоредби на закона, го прави нищожно, поради което то не може да породи никакви права за възложителя.

Неоснователен е и доводът в жалбата, че възложителят не бил пристъпил към упражняване на правата по гаранцията, тъй като де факто бил трансформирал гаранцията от банкова в парична сума, тъй като превода на сумата бил по посочената от възложителя банкова сметка 1724: "Набирателна сметка на местни бюджети, в която се съхраняват чужди средства", след което сумата била осчетоводена по сметка 4831: "Временни депозити, гаранции и други чужди средства от местни лица".

Възложителят е процедирал именно по реда на чл. 61, ал. 2 от ЗОП, без да е налице законово основание за това.

Независимо от изложеното, възложителят няма и законно право да "трансформира" принудително формата на гаранцията по чл. 60, ал. 1 от ЗОП от банкова гаранция в парична сума, тъй като съгласно цитираната разпоредба, формата на гаранцията се избира от участникът, а не от възложителя, поради което по каква сметка на общината е осчетоводена преведената от банката сума, е без правно значение.

Предмет на правния спор са действията на възложителя, а не тези на участника или на банката, като обстоятелството, че последните са действали съобразно изискванията и условията на гаранцията, не може да санира допуснатото от възложителя нарушение на императивните разпоредби на ЗОП.

По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,