Решение № 5263 от 1.6.2022 г. на ВАС, V о.

Производството по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на С. Захариева против решение 6754/ 17.11.2021 г., постановено по адм. дело 8601/2021 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). В касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените действия и необоснованост - основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационната жалбоподателка иска да бъде отменено атакуваното съдебно решение и да бъде потвърдено решение 642/15.07.2021 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД). Подробни съображения в подкрепа на твърденията и исканията са изложени в касационната жалба и писмена защита. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответниците Инг Банк Н.В. клон София КЧТ и Г. Кониечни. Ответната страна Комисията за защита от дискриминация (Комисията/КЗД) изразява становище за основателност на касационната жалба. Не претендира разноски, но прави възражение за прекомерност на претендираните от ответниците разноски. Ответниците Инг Банк Н.В. клон София КЧТ и Г. Кониечни, чрез общ процесуален представител, оспорват касационната жалба по подробни съображения в писмен отговор. Претендират разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното съдебно решение 6754/ 17.11.2021 г., постановено по адм. дело 8601/2021 г. по описа на АССГ по жалба от Инг Банк Н.В. клон София КЧТ и Г. Кониечни е отменено решение 642/15.07.2021 г. на КЗД, петчленен разширен заседателен състав, с което е установено, че с действията си Инг Банк Н.В. клон София КЧТ е извършила нарушение на чл. 13, ал. 3 и чл. 26 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр) и е осъществила пряка дискриминация по признаци лично положение и семейно положение по отношение на С. Захариева; наложени имуществени санкции в размер на 1000 лв. за нарушението на чл. 13, ал. 3 и чл. 26 от ЗЗДискр и в размер на 1000 лв. за осъществената пряка дискриминация. Със същото решение на Комисията е прието за установено, че Г. Кониечни е осъществил, както пряка дискриминация, така и тормоз по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителните разпоредби на ЗЗДискр по отношение на С. Захариева въз основа на защитените признаци лично положение и семейно положение, като за всяко от двете нарушения му е наложена глоба по 500 лв. и му е дадено задължително предписание да спазва нормите на чл. 13, ал. 3 и чл. 26 от ЗЗДискр и да се въздържа от нарушения на този закон. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт на Комисията е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, въз основа на законосъобразни, предшестващи издаването му действия. Обоснован е извод, че атакуваното решение е издадено от легитимен състав на КЗД, в рамките на предоставените му от закона материална компетентност, като актът е в нормативно предвидените форма и съдържание. АССГ е достигнал до крайния извод, че административният акт е издаден при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Въз основа на анализа на приложените с административната преписка доказателства и тези, събрани в хода на съдебното дирене, инстанцията по същество е приела за неправилен извода на петчленния състав на КЗД, че жалбоподателката С. Захариева (жалба вх. 44-00-1938/24.06.2019 г. и допълнение към нея вх. 44-00-2244/09.07.2019) е била дискриминирана, както от дружеството работодател, така и от главния му изпълнителен директор, по два защитени признака съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр ( лично положение и семейно положение ). АССГ е приел фактът за установено, че С. Захариева е майка на малко дете и е ползвала отпуска за отглеждането му, но това не е довело до по-неблагоприятно третиране на служителката при упражняване на правото й на труд, респективно спрямо нея не е налице пряка дискриминация. Този извод на решаващият съд е мотивиран със сравнение на положението на жалбоподателката с това на други служителки на банката, чието трудово правоотношение е прекратено непосредствено след приключване на отпуска им за отглеждане на малко дете и на други, които са продължили да работят и след като са станали майки. Според АССГ при връщането на работа на С. Захариева след прекратяване (по нейно желание) на отпуска по чл. 164 от Кодекса на труда (КТ), банката работодател законосъобразно й е предложила друга длъжност, защото на заеманата от нея преди това позиция вече е бил назначен друг служител на постоянен трудов договор. Този извод дава основание на решаващият съд да счете, че по отношение на С. Захариева не е извършено нарушение на чл. 13, ал. 3 и чл. 26 от ЗЗДискр. Първоинстанционният съд е приел за недоказани констатациите на КЗД, че генералният изпълнителен директор Кониечни лично е извършил тормоз по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителните разпоредби на ЗЗДискр по защитените признаци лично положение и семейно положение по отношение на Захариева. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо, но неправилно. Законосъобразно съдът е приел, че оспореното решение на КЗД е издадено от компетентен орган по аргумент от чл. 65 т. 1 - т. 5 от ЗЗДискр, във връзка с чл. 48, ал. 3 от ЗЗДискр във връзка с чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр - петчленен разширен заседателен състав към КЗД, в съответствие със законовите изисквания относно формата и съдържанието му, съгласно разпоредбата на чл. 66 от ЗЗДискр. Обосновано и последователно първоинстанционният съд е разгледал всички етапи от административното производство, за да достигне до законосъобразен извод за липса на нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на процедурата пред КЗД. Фактическите констатации на първата инстанция са идентични с установяванията, направени от Комисията, но неправилно и в противоречие с материалния закон, съдът е приел, че атакуваното пред него решение не е съобразено с приложимите правни норми. От събраните по делото доказателства, се установява, че по силата на безсрочен трудов договор от 16.11.2015 г. С. Захариева е заемала длъжността личен асистент на главния изпълнителен директор и корпоративни комуникации с код по НКПД 33433001. Към момента на постъпване на работа вече е била майка на малко дете. На 02.10.2017 г. изляза в отпуск за бременност и раждане на второто си дете (чл. 163 от КТ) и сама е препоръчала да бъде замествана от Й. Вутова, която е назначена на нейното място със срочен трудов договор до завръщане на титуляря. Считано от 17.12.2018 г. Захариева била в отпуск за отглеждане на малко дете по чл. 164 от КТ, който на 08.04.2019 г. заявила, че иска да прекрати и да се върне на работа. Повод за това решение е неформалното съобщение, че Й. Вутова е преназначена на постоянен трудов договор за длъжността, която тя е заемала до излизането й в отпуск. На проведена на 17.04.2019 г. среща между С. Захариева, служители на банката и Г. Кониечни, жалбоподателката а била официално уведомена за промяната в трудовото правоотношение на Й. Вутова, поради което искането й за връщане на работа е възможно да бъде удовлетворено само на друга длъжност. Получила е уверение, че такава длъжност ще бъде създадена, за да бъде назначена на нея, без да е налице яснота относно точното място в йерархията на длъжностите, отговорностите и задълженията, но при запазване на финансовите аспекти на правоотношението. Не е установено да е извършена промяна в организацията на персонала на банката, наличие на свободни щатни бройки, респективно разкриване на нова позиция, не е изготвена длъжностна характеристика за предлаганата на С. Захариева позиция, която тя е отказала по съображения, които е изтъкнала на проведената среща, а именно, че иска да продължи да работи на съществуващата и към този момент длъжност, която е заемала преди да излезе в отпуск. От писмените доказателства се установява, че трудовият договор на С. Захариева е прекратен по инициатива на работодателя по реда на чл. 331 от КТ. Настоящият съдебен състав намира, че са неотносими към спора обстоятелствата относно евентуално водени преговори до достигане на този резултат, включително относно размера на обезщетението, след като служителката е получила категоричен отказ да й бъде дадена възможност да продължи да изпълнява функциите, които е имала преди излизането й в отпуск за бременност и раждане, независимо, че те не са престанали да съществуват, а просто се изпълняват от друг служител. За правилното приложение на материалния закон от съществено значение е именно този факт, че трудовото правоотношение на С. Захариева не е продължило във вида, в който е било преди тя да стане майка, независимо от нейното желание и без да е налице обективна пречка (длъжността е продължила да съществува като система от функции, отговорности и задачи). При преценка на всички доказани факти се налага извод, че единствената причина за отношението към жалбоподателката, от която тя се е оплакала пред КЗД е обстоятелството, че се е наложило да ползва отпуск по бременност и раждане, което е довело до необходимост от заместването й. След това работодателят, по конкретно неговият изпълнителен директор Г. Кониечни, е предпочел да продължи да работи със заместващия служител Й. Вутова. На практика именно раждането на дете е провокирала отношението към С. Захариева и предложението към нея за промяна на трудовото й правоотношение (с краен резултат и прекратяването му), а не несправяне с работата или други причини в интерес на работата, които да са провокирали желаната от работодателя промяна. По делото няма твърдения и данни, че други служители на банката, които работят по безсрочен трудов договор, но не са ползвали отпуск за бременност, раждане и отглеждане на малко дете, са поставяни в положение на подбор сравняване с друг служител за заеманата от тях позиция с последващо от това предложение за промяна на правоотношението им. Именно от тази гледна точка трябва да бъде извършвана проверката на правните изводи на КЗД за наличие на дискриминационно отношение и тормоз по отношение на С. Захариева, а обстоятелството, което е провокирало това отношение правилно е определено от Комисията като покриващо признаците семейно положение и лично положение . Анализът на фактите, относими към други служителки, които също са ползвали отпуск за бременност, раждане и отглеждане на малко дете КЗД е провела с цел да се установи дали те заедно с жалбоподателката образуват обща група, спрямо които банката е проявила идентично дискриминационно поведение, което е от значение за упражняване на останалите правомощия на независимия държавен орган (налагане на санкции и задължителни предписания), а не както неправилно АССГ ги е използвал като сравнител, за да достигне до необоснован извод, че не е налице пряка дискриминация. Защитимите признаци, на които носител е С. Захариева предполагат да се извърши сравнение на отношението, което банката и Г. Кониечни са проявили към нея с отношението, което те поддържат спрямо останалите си служители, които не са ползвали отпуск за бременност, раждане и отглеждане на дете на основание, възникнало по време на безсрочен трудов договор. Съгласно чл. 9 от ЗЗДискр в производство за защита от дискриминация след като страната, която твърди, че е дискриминирана, представи факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че принципът на равно третиране не е нарушен. В производството пред КЗД С. Захариева е заявила, че доколкото й е известно, прекратяването на трудовите правоотношения с други жени майки на малки деца, родени по време на работата им при същия работодател, е протекло при сходни обстоятелства и на същото основание. Настоящият състав счита, че Инг Банк Н.В. клон София КЧТ и Г. Кониечни не са ангажирали доказателства, които в достатъчна степен да оборят тези твърдения, което е съобразено от КЗД при формиране на извод, че отношението към С. Захариева е породено именно личното и семейно положение , в което се е намирала в този момент, а не в резултат от обективни причини или несправяне с работата. С разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр се забранява императивно всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. ЗЗДискр цели санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение въз основа на признаците изброени в чл. 4, ал. 1 от посочения закон. Легално определение на понятието неблагоприятно третиране се съдържа в параграф 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗДискр, според който всеки акт, действие или бездействие, които водят до по-малко благоприятно третиране на едно лице спрямо друго въз основа на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр или могат да поставят лице или лица, носители на такъв признак, особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица, които не го притежават. Като е достигнал до извод, че с действията си спрямо С. Захариева Инг Банк Н.В. клон София КЧТ и Г. Кониечни са осъществили пряка дискриминация, КЗД се е съобразила с установените факти и закона, а изводът на АССГ в обратния смисъл противоречи на материалния закон. Незаконосъобразен е и изводът на първостепенния съд за липса на нарушение на чл. 13, ал. 3, във връзка с чл. 26 от ЗЗДискр, съгласно която майката, която ползва отпуск за бременност и раждане или за отглеждане на дете, или лицето, което ползва отпуск по чл. 163, ал. 8 от КТ или за отглеждане на дете, се върне на работа поради изтичане на отпуска или поради прекъсване на ползването му, има право да заеме същата длъжност или друга, равностойна на нея, и да се възползва от всяко подобрение на условията на труд, на което би имало право, ако не беше в отпуск. Следва да бъде уточнено, че това е една от специалните мерки, гарантиращи равни условия на труд по отношение на майката на детето, без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Служителката е била поставена в невъзможност да се върне на длъжността, за която е имала действащ безсрочен договор, а от писмените доказателства по делото не се установява да е съществувала друга свободна длъжност, която да бъде преценявана доколко е равностойна. По делото не е представена длъжностна характеристика за новата длъжност, което е необходимо особено предвид факта, че длъжността личен асистент на главния изпълнителен директор и корпоративни комуникации е уникална, без аналог. Единствено са представени твърдения на ответниците, че специално за С. Захариева ще бъде създадена нова длъжност административен асистент . Доколкото такава длъжност изобщо не съществува, преценка за равностойност с първоначалната длъжност на Захариева е невъзможна. Банката, след завръщането на касаторката от отпуск за отглеждане на дете до [възраст] възраст, не е направила необходимото за заемане на същата длъжност или друга, равностойна на нея и реално е възпрепятствала правото й на труд. Неправилно съдът по същество е приел, че отказът на С. Захариева да обсъди друго предложение, освобождава работодателя от задължението да реално осигури равностойна длъжност. Подобно тълкуване противоречи на смисъла на закона и на изричното правило на чл. 325, ал. 1, т. 5 от КТ, което е създадено, за да гарантира освобождаване на длъжността, заемана от замествания служител, за да е възможно да бъде заета от него при връщане от отпуск за бременност, раждане и отглеждане на малко дете. Само при наличие на тази сигурност, че раждането на дете няма да доведе до промяна в трудовото й правоотношение, жената спокойно би предприела желаната от нея промяна в социалния си статус и би станала майка без да застрашава други аспекти на своя живот. Независимо от използването на съюза или в чл. 13, ал. 3 от ЗЗДискр заемането на същата длъжност или друга, равностойна на нея, не са еднакво алтернативни възможности за работодателя. Тълкуването, направено от АССГ в обратния смисъл противоречи на действителния смисъл на закона, който се извлича от цялостната уредба на института по заместване на временно отсъстващ работник. Назначаването на друга равностойна длъжност е само допълнителна гаранция за запазване на правоотношението, ако по време на отсъствието са настъпили обективни промени в структурата на персонала и предишната заемана длъжност е престанала да съществува като система от функции, задачи и отговорности, а не защото вече не е свободна поради заемането й от заместващия. Желанието на работодателя да задържи и двете служителки е възможно да бъде реализирано по друг начин, но не в нарушение на чл. 13, ал. 3 във връзка с чл. 26 от ЗЗДискр и просто неизпълнение на чл. 325, ал. 1, т. 5 от КТ. Допълнително изрично трябва да бъде отбелязано, че цялостното отношение, което е довело като резултат прекратяване на трудовото правоотношение на С. Захариева, очевидно отговаря на характеристиките, описани в легалната дефиниция в § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. Според закона тормоз е всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда . От събраните по делото доказателства се установява, че цялостното поведението на Г. Кониечни (който очевидно не познава лично жалбоподателката и не е пожелал да положи въобще усилия да се запознае и работи с нея, въпреки, че тя е била титуляр на длъжността негов личен асистент ), е накърнило честта и достойнството на жалбоподателката, повлияли са на нейното отношение към работната среда в банката и всичко това е провокирано от отсъствието й за определен период поради раждането на второто й дете. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че касационното оплакване за нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното съдебно решение е основателно. Налице са предпоставките на чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, а с оглед на обстоятелството, че делото е изяснено от фактическа страна и при разглеждането му пред първата инстанция не са допуснати процесуални нарушение, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК спорът трябва да бъде решен по същество. Оспореният пред първата инстанция акт на КЗД е съобразен с материалния закон, респективно не е налице основанието по чл. 146, т. 4 от АПК, неправилно приложено от АССГ за неговата отмяна, а с оглед правилните изводи на АССГ за липса на останалите основания по чл. 146 от АПК се налага да бъде отхвърлена жалбата на Инг Банк Н.В. клон София КЧТ и Г. Кониечни срещу решение 642/15.07.2021 г. на Комисията, петчленен разширен заседателен състав. По водене на делото пред двете съдебни инстанции С. Захариева е направила разноски в общ размер на 2500 лв., които с оглед изхода на спора и направеното искане трябва да й бъдат възстановени в цялост общо от ответниците, които са инициирали съдебното производство. По водене на делото КЗД не е направила разноски, представлявана е от юрисконсулт, но в последната си пледоария не претендира разноски, поради което и с оглед процесуалното поведение на тази страна и положението й в настоящото производство, не следва да й бъдат присъждани разноски. По изложените съображения, Върховният административен съд