Решение № 9338 от 5.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6449/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по три касационни жалби, подадени от Технически университет-София-Технологии ЕООД, чрез пълномощник адв. В. Т.-П.; А. Делчев и Партньори-Сиела ДЗЗД, чрез законния му представител адв. А. Делчев, и АЛФАГИС ООД, чрез пълномощник адв. М. Георгиева, против решение 514 от 23.05.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-222/226/243/2024г. Всеки от касационните жалбоподатели оспорва решението на КЗК в неблагоприятната за него част с искане за отмяната му и решаване на спора по същество. Касационният жалбоподател - Технически университет-София-Технологии ЕООД навежда доводи, че решението на КЗК е незаконосъобразно, неправилно и необосновано. По същество твърди липса на изложени адекватни мотиви от страна на помощния орган на възложителя за неприемане на писмената му обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП, което не е съобразено от КЗК. Касационният жалбоподател - А. Делчев и Партньори-Сиела ДЗЗД счита, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост. Развива идентични съображения на поддържаните пред КЗК, че класираното на първо място обединение - Мапекс-ТехноЛогика 2023 ДЗЗД е предложило екип за изпълнение на поръчката, спрямо който не е доказан изискуем опит, поради което този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата. Касационният жалбоподател - АЛФАГИС ООД излага съображения, че решението на КЗК е необосновано и неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Не споделя изводите на КЗК, че посочването за изпълнител на Мапекс АД, което дружество не е самостоятелен участник в процедурата, а такъв е обединението Мапекс-ТехноЛогика 2023 ДЗЗД, не представлява съществено нарушение, налагащо отмяна на крайния акт на възложителя. Поддържа и неправилно определена прогнозна стойност на обществената поръчка, както и необичайно ниски оферти на класираните преди него четирима участника, за което е следвало да им бъдат изискани писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 ЗОП. Ответникът заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуален представител, оспорва касационните жалби и моли решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Ответникът - Мапекс-ТехноЛогика 2023 ДЗЗД, чрез законния му представител, в представено по делото становище оспорва касационните жалби и моли решението на КЗК да бъде потвърдено като правилен и законосъобразен акт, ведно със законните последици. Ответниците - "ЕСРИ - България" ООД и "Балистик сел" ЕООД не вземат становище по касационните жалби. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение, че решението на КЗК следва да бъде отменено поради допуснати нарушения на материалния закон, довели до неговата необоснованост. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК по преписка КЗК-222/226/243/2024г. е образувано по жалби, подадени от Технически университет-София-Технологии ЕООД, А. Делчев и Партньори-Сиела ДЗЗД и АЛФАГИС ООД, против решение D31310142 от 07.03.2024 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка, с предмет: "Създаване, внедряване и поддръжка на Единен публичен регистър по устройство на територията и информационна система за неговото обслужване", открита с Решение F337395 от 13.03.2023 г. на възложителя. С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата, както следва: Първо място Мапекс-ТехноЛогика 2023 ДЗЗД; Второ място - А. Делчев и Партньори-Сиела ДЗЗД; Трето място - "ЕСРИ - България" ООД; Четвърто място - "Балистик сел" ЕООД; Пето място - АЛФАГИС ООД, като за изпълнител на обществената поръчка е определен МАПЕКС АД, а участникът Технически университет-София-Технологии ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 3 ЗОП. С решение 514 от 23.05.2024г. са оставени без уважение жалбите на Технически университет-София-Технологии ЕООД, А Делчев и Партньори-Сиела ДЗЗД и АЛФАГИС ООД против решение D31310142 от 07.03.2024 г. на възложителя; оставени са без уважения исканията на тримата жалбоподатели за възлагане на направените по производството разноски; възложено е на всеки от тримата жалбоподатели да заплати сума от по 240 лв. на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, представляващи направените по производството разноски. За да постанови този резултат по жалбата на Технически университет-София-Технологии ЕООД, КЗК подробно е разгледала и мотивирано отхвърлила твърденията му, че дружеството незаконосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 3 ЗОП поради неприета по реда на чл. 72, ал. 3 ЗОП негова обосновка. Съобразено е, че по въпроса с представената писмена обосновка на ценовото предложение на Технически университет-София-Технологии ЕООД е налице влязло в сила решение на ВАС, с което е отменено предходно решение на възложителя за определяне на Технически университет-София-Технологии ЕООД за изпълнител на разглежданата обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие ново оценяване на писмената обосновка на Технически университет-София-Технологии ЕООД, съобразно указанията в мотивите на решението. Указанията на касационната инстанция са възпроизведени и анализирани в акта на КЗК, при което е направен извод, че указанията са в смисъл, че за да бъде приета една обосновка, е необходимо същата да е подкрепена с доказателства. И понеже не е имало спор, че такива липсват към обосновката на Технически университет-София-Технологии ЕООД, е преценено от КЗК, че законосъобразно помощната комисия и възложителя не са приели обосновката на този участник, поради което е и отстранен от участие на основание чл. 107, т. 3 ЗОП. За неоснователни са приети и доводите за изтекла валидност на офертите на участниците към момента на извършеното класиране, както и неправилно посочено наименование на определения за изпълнител участник. За да постанови този резултат по жалбата на А. Делчев и Партньори-Сиела ДЗЗД, КЗК е отхвърлила твърденията му, че офертата на класирания на първо място участник не отговаря на заложените в документацията критерии за подбор, в частта за професионалния опит на предложените ключови експерти и изпълнението на сходни с предмета на поръчката дейности. Последователно са обсъдени първоначално и допълнително декларираните в ЕЕДОП данни за доказване на изискуемия опит на предложения екип за изпълнение на поръчката, по-конкретно досежно Ключов експерт отговорник за работните процеси Бизнес анализи ; експерт Географски информационни системи ; Ключов експерт Устройство на територията ; Ключов експерт Системен архитект и Ключов експерт Бази данни . При което, от една страна е прието, че комисията на възложителя няма нормативно разписано задължение да излага подробни мотиви относно допуснатите участници, а от друга че декларираните в ЕЕДОП данни (посочени договори и декларирани конкретни дейности по тях, изпълнени от съответния експерт, с цел доказване на изискуемия специфичен опит, както и деклариран изпълнен договор от обявения за изпълнител с предмет, сходен с този на поръчката) доказват съответствие със заложените критерии за подбор. За да постанови този резултат по жалбата на АЛФАГИС ООД, КЗК не е разгледа оплакванията му, че класираните пред него четирима участника /посочени по-горе/ не отговарят на въведените от възложителя критерии за подбор, конкретно по отношение на екипа за изпълнение на поръчката и сертификатите, с които трябва да разполагат участниците по стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалентен, и по стандарт БДС EN ISO 27001: 2015 или еквивалентен, както и че при откриване на възлагателната процедура са допуснати нарушения при определянето на прогнозната стойност на поръчката. Прието е, че възражения, идентични с изложените, са били наведени от АЛФАГИС ООД в производството по преписка КЗК-476/497/2023г., обсъдени са от органа по преразглеждането, като преценката му по отношение на тяхната конкретност и относимост към предмета на спора е споделена от касационната инстанция в решение 741 от 23.01.2024г. по адм. дело 10469/2023г. на ВАС. Във връзка с новопредявеното възражение за необичайно ниска стойност на офертите на класираните пред АЛФАГИС ООД четирима участника и липсата на изискани от помощния орган обосновки на ценовите им предложения по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП е счетено, че визираната разпоредба, в актуалната й, към момента на откриване на процедурата, редакция, указва задължение за изискване на писмена обосновка, ако предложението е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, но не и с обявената прогнозна стойност на поръчката. Направен е извод, че доколкото, към момента на откриване на поръчката, изискването за съпоставка на предложената от участник цена с обявената прогнозна стойност не е било влязло в сила, за комисията и възложителя не е възникнало задължение да се съобразят с новата редакция на нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. По касационната жалба на Технически университет-София-Технологии ЕООД. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че при новото разглеждане и оценяване на писмената обосновка на участника помощният орган и възложителят не са съобразили указанията на касационната инстанция, дадени в решение 741 от 23.01.2024г. по адм. дело 10469/2023г. на ВАС. За да обоснове тезата си, касаторът избирателно цитира отделни части от решението на ВАС и ги тълкува в смисъл, че единственото, което е следвало да направи комисията, е да мотивира по адекватен начин преценката си по отношение на изложените в обосновката обстоятелства, както и в случай на неяснота, да се възползва от предвидената в закона възможност и да изиска от участника уточняваща информация . Но както точно е установено от органа по преразглеждането, приетата от касационната инстанция липса на последователни и обективни мотиви за приемането за обективна и пълна на писмената обосновка е свързана с липсата на представени доказателства, установяващи заявените от участника обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1, 2 и 3 ЗОП. В мотивите на решението на ВАС е посочено следното: ( ) помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат, отчитайки непременно при това, представени ли са достатъчно доказателства в тази връзка. , както и че: В практиката си Върховният административен съд, четвърто отделение, последователно и недвусмислено приема /за справка - решения по адм. дела 1837/2019 г., 4538/2020 г., 9827/2020 г., 10974/2021 г., 1407/2022 г., 5831/2022 г. и 6630/2022 г., всички на ВАС, четвърто отделение/, че съгласно приложимата и в процесния случай редакция на текста на чл. 72, ал. 3 ЗОП /идентична и след междувременно приетото, последващо изменение на разпоредбата/, за да бъде приета за обективна и пълна една писмена обосновка следва непременно да са налице достатъчно представени с нея доказателства, установяващи заявените от участника обстоятелства. В случая, данните по преписката и направените от КЗК констатации налагат извода, че това изискване не е изпълнено с оглед липсата на документи, представени заедно с обсъжданата обосновка. При това указанията на касационна инстанция пределно ясно реферират към липсата на представени към обосновката доказателства, без които не би могла да бъде извършена адекватна преценка на изложените обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1, 2 и 3 ЗОП. А в случая няма спор, че обосновката на Технически университет-София-Технологии ЕООД не е придружена от доказателства. При което правилно обосновката не е приета от помощния орган и възложителя, като обективна и пълна, а тази преценка законосъобразно е споделена и от КЗК. Що се отнася до възраженията, че част от данните в обосновката, обуславящи ценообразуването, са публично достъпни чрез интернет и/или служебно известни на възложителя, същите възражения вече са разгледани от касационната инстанция по адм. дело 10469/2023г. на ВАС, като изрично е прието, че цитираните публично обявени документи не могат да бъдат приети за достатъчни да установят твърденията за размера на включените в предложението непреки разходи. Неоснователни са и доводите в касационната жалба, че решението на възложителя, като издадено в условията на изтекла валидност на офертите, е следвало да бъде отменено, а процедурата прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. Правилна е преценката на КЗК, че независимо че към датата на извършеното класиране офертите на участниците не са били валидни, последното не съставлява основание за прекратяване на процедурата, след като нормата на чл. 35а, ал. 3 ППЗОП допуска потвърждаване от участниците на валидността на офертите им, чиито срок е изтекъл, за определен от възложителя нов срок. При положение че разпоредбата не определя изрично срок, в който възложителят да покани участниците да потвърдят офертите си, пропускът на настоящия възложител не е от такова естество, че да обуслови отмяна на постановения от него акт само на това основание. По касационната жалба на А. Делчев и Партньори-Сиела ДЗЗД. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК неоснователно е отхвърлила второто, четвъртото, петото и шестото му възражение, достигайки до необоснован извод за доказано съответствие на офертата на избрания за изпълнител с критериите за подбор, в частта за професионалния опит на предложените ключови експерти /Ключов експерт Географски информационни системи ; Ключов експерт Системен архитект ; Ключов експерт Бази данни /, както и доказан опит от обединението и участниците в него при изпълнението на сходни с предмета на поръчката дейности. По така изброените възражения следва да бъде споделена преценката на КЗК, че в приложимата нормативна уредба не е разписано как точно помощната комисия отразява действията си по преглед и анализ на офертите на участниците, още по-малко съществува изискване комисията да възпроизвежда изцяло/отчасти информация от тези оферти в изготвените от нея протокол и доклад. По аргумент от чл. 54, ал. 8 ППЗОП помощният орган не е длъжен да мотивира подробно извода си, относно участници които отговарят на изискванията на възложителя, а единствено да посочи липсите, непълнотите и несъответствията, свързани с изискванията към личното състояние и критериите за подбор на участниците с цел да им бъде дадена възможност да ги отстранят. В случая, видно от протокол 2/25.04.2023г., комисията е изискала от всичките шестима участника, на основание чл. 54, ал. 8 ППЗОП, да представят липсващата информация и да отстранят констатираните непълноти и/или несъответствия с изискванията на възложителя към личното състояние и/или критериите за подбор, като представят нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Съгласно Протокол 3/16.05.2023г., помощният орган е приложил еднакъв подход спрямо всички участници, като е приел, че с допълнително представените от всеки от тях ЕЕДОП и/или други документи са отстранени констатираните несъответствия, с оглед на което са допуснати до етап разглеждане на техническите им предложения. При това е правилен изводът на КЗК, че невключването в Протокол 3/16.05.2023г. на информация за образованието и опита на лицата, предложени за гореизброените ключови експерти, не съставлява нарушение в дейността на помощния орган, опорочаващо проведената процедура. Във връзка с второто си възражение, касаещо Ключов експерт Географски информационни системи , касаторът, както и пред КЗК, всъщност не сочи конкретно несъответствие с изискването за опит, а единствено релевира основателни съмнения. Същото се отнася и за предложените ключови експерти Системен архитект и Бази данни , за които твърди, че предвид липсата на анализ на декларираните данни, не е ясно дали е доказано тяхното съответствие с изискванията на възложителя. Що се отнася до въпроса дали участникът е представил доказателства за декларираните от него в ЕЕДОП данни, достатъчно е да се отбележи, че проверката от страна на помощния орган за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор се извършва единствено на база декларираната от съответния участник информация. Не на последно място, противно на твърдяната необоснованост на решението на КЗК, органът по преразглеждането е възпроизвел и анализирал данните от ЕЕДОП на определения за изпълнител участник, по-конкретно декларираната информация за договори и дейностите/задачите, които предложените ключови експерти са изпълнявали по тези договори, както и декларираният от избрания за изпълнител изпълнен договор с предмет, сходен с предмета на поръчката, при което е достигнал до правилен и обоснован извод, че Мапекс-ТехноЛогика 2023 ДЗЗД отговаря на сочените критерии за подбор. По касационната жалба на АЛФАГИС ООД. Неоснователно в касационната жалба се поддържа допуснато от възложителя съществено нарушение, тъй като в постановеното от него решение на първо място е класирано Мапекс-ТехноЛогика 2023 ДЗЗД, а за изпълнител е определен Мапекс АД, участник в обединението, но не и самостоятелен участник във възлагателната процедура. Обосновано е преценено от КЗК, че се касае за техническа грешка, при ясно изразена воля на възложителя, включително чрез препращане към протоколите и доклада от дейността на помощната комисия, че на първо място се класира Мапекс-ТехноЛогика 2023 ДЗЗД, с участници Мапекс АД и ТехноЛогика ЕАД. Допуснатата очевидна фактическа грешка в решението на възложителя може да бъде поправена по реда на чл. 62, ал. 2 АПК. Що се отнася до възражението, че възлагателната процедура е открита в нарушение на чл. 21, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в неправилно определена прогнозна стойност на обществената поръчка, достатъчно е да се посочи, че по същото възражение е налице произнасяне от касационната инстанция по адм. дело 10469/2023г. на ВАС, като е прието, че то е преклудирано с изтичането на срока по чл. 197 ЗОП, в който е могло да бъде обжалвано решението за откриване на процедурата, с което това условие е утвърдено. В касационната жалба отново се релевират доводите, поддържани и пред КЗК, че класираните пред АЛФАГИС ООД четирима участника - Мапекс-ТехноЛогика 2023 ДЗЗД; А. Делчев и Партньори-Сиела ДЗЗД; "ЕСРИ - България" ООД и "Балистик сел" ЕООД, са представили ценови предложения, които са значително по-ниски от прогнозната стойност на обществената поръчка, съответно с 35,81%; 29,52%, 26,76% и 24,48%, поради което възложителят е следвало да прекрати процедурата и да даде задължителни указания на помощния си орган да изиска писмени обосновки за начина на образуване на предлаганата цена от всеки от участниците. По същите доводи обосновано КЗК се е позовала на нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, в относимата й към момента на откриване на процедурата редакция, по аргумент от § 93 ПЗР на ЗИД на ЗОП. Нормата предвижда, че когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. Със ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 105 от 2023г., в сила от 22.12.2023г.) разпоредбата е изменена, като е предвидено изискването на обосновка за начина на образуване на предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, когато то е с повече от 20 на сто по-благоприятно от: т. 1 средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка при допуснати до оценяване три или повече оферти; т. 2 обявената прогнозна стойност, а когато това не е приложимо от друга предварително определена от възложителя подходяща и обективна база за сравнение, посочена в обявените условия на поръчката при допуснати до оценяване една или две оферти. Правилно е преценено, че според приложимата в случая редакция на чл. 72, ал. 1 ЗОП (Доп. - ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.) за комисията и възложителя не е било налице задължение да изискват писмена обосновка в случай че офертите на участниците са с повече от 20 на сто по-благоприятни от обявената прогнозна стойност на обществената поръчка, при положение че не е установено наличие на повече от 20 на сто по благоприятно предложение на даден участник от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Впрочем и новата редакция на чл. 72, ал. 1 ЗОП въвежда като критерий за преценка дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност, при допуснати до оценяване три или повече оферти /какъвто е настоящият случай/, средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, а при допуснати до оценяване една или две оферти обявената прогнозна стойност. Не води до друг извод позоваването на Решение от 15.09.2022г. по дело С-669/2020 на СЕС. Според Съда, задълженията, свързани с идентифицирането на подозрителните оферти и тяхната проверка, възникват за възлагащия орган само при условие, че надеждността на дадена оферта е съмнителна "a priori". СЕС е посочил, че в правото на Съюза не е дадено определение на понятието "оферта с необичайно ниска стойност" и че възложителят "трябва да идентифицира, с оглед на съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката офертите, които изглеждат подозрителни и поради тази причина подлежат на предвидената в член 49 от Директива 2009/81 състезателна процедура за проверка". В т. 38 от решението на СЕС е посочено, че проверката на всички елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, трябва да даде възможност на възлагащия орган да прецени дали въпреки разликата с офертите, представени от другите оференти, подозрителната оферта е достатъчно сериозна. В това отношение възлагащият орган може да се основе на национални правила, определящи конкретен метод за идентифициране на необичайно ниските оферти. В допълнение на изложеното, т. 39 от решението на СЕС указва, че Директива 2009/81 не изключва възможността и когато са подадени само две оферти, да се преценява дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност. Напротив, неприложимостта на критерия, предвиден в националното право за целите на преценката дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност, не освобождава възлагащия орган от задължението му по точка 36 от решението, да идентифицира подозрителните оферти и при наличието на такива оферти да проведе състезателна процедура за проверка. В контекста на изложеното, по смисъла на т. 36 решението на СЕС, членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти. Задълженията, произтичащи от тези членове, обаче възникват за възлагащия орган, само при условие че надеждността на дадена оферта е съмнителна a priori. В случая, при положение че всички класирани пред АЛФАГИС ООД четирима участника са представили относително близки по стойност ценови предложения, без да е установено наличие на повече от 20 на сто по благоприятно предложение на даден участник от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, не може да се приеме, че е налице съмнение относно надеждността /съмнение за необичайно ниска стойност/, при това на всяка от четирите ценови оферти, за което възлагащият орган да дължи проверка при съобразяване с всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея. Следва да бъде съобразена и т. 47 от решението на СЕС, според която фактът, че без да се излагат конкретни мотиви, дадена оферта не е счетена за оферта с необичайно ниска стойност", сам по себе си не е основание за отмяна на процедурата за възлагане на поръчка, щом като законодателят на Съюза не е задължил възлагащите органи да приемат изрично и мотивирано решение, констатиращо липсата на оферти с необичайно ниска стойност. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационните жалби пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на ответника заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, касационните жалбоподатели следва да бъдат осъдени да заплатят на Министерство на регионалното развитие и благоустройството претендираното юрисконсултско възнаграждение, определено в размер на 200 лева. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,