Решение № 11360 от 5.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3701/2010 г.

Решение № 11360 от 5.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3701/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Пенсионноосигурително дружество Алианц България" АД, (ПОК "Алианц България" АД) гр. София, представлявано от изпълнителния директор София Христова, чрез пълномощника адв. Мартин Петров, в качеството на дружество управляващо "Доброволен пенсионен фонд Алианц България" против решение № 77 от 28.01.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1040/2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 40 от 11.11.2009 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура (ДП "НКЖИ" или НК "ЖИ"), в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура за сключване на: "Рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на пенсионно-осигурително дружество, управляващо фонд за допълнително пенсионно осигуряване на работниците и служителите на ДП "НКЖИ" с вноски от работодателя за придобиване на право на лична пенсия за старост, лична пенсия за инвалидност и наследствена пенсия", открита с решение № 199 от 17.12.2008 г. Ответникът - генералният директор на ДП "НКЖИ", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Донкова, изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Доводите са развити в писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната КЗК не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - ПОК "Съгласие" АД, представлявана от Милен Марков, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Вулджева, в подробно мотивирана писмена защита оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на жалбата. Сочи, че решението на КЗК е правилно. Не се спори по фактите, а по правната им интерпретация. Обосновани са изводите на комисията относно приложението на чл. 57, ал. 2, чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 71, ал. 3 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, тъй като предлага процент от реализирания доход от инвестициите на активите в размер на 10 %, което не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в т. 10.3, раздел V - "Критерии за оценка на офертите" от документацията за участие, а именно този процент да е не повече от 8%. От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Безспорно е, че процедурата е открита с решение № 199 от 17.12.2008 г., като с решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Критерият за оценка е най-ниска цена. В раздел V "Критерии и методика за оценка на офертите" в т. 8 е посочено, че пликът с предлаганата цена следва да съдържа ценова оферта по образец, съдържаща предложени процент за еднократна встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида, предложен процент за такса управление и предложен процент от реализирания доход от инвестициите на активите, както и надлежно подписан и попълнен образец на договор. Офертите се оценяват като критерият най-ниска предложена цена - К се изразява с максимален брой точки - 100, като се формира от сбора на оценката относно размера на еднократната встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида - К1 с максимален брой 10 точки, плюс оценката за процент такса управление - К2 - максимален брой точки 70 и тази за процента от реализирани доходи от инвестициите на активите - К3 - максимален брой точки 20. Отделните коефициенти се изчисляват по предложените формули, съдържащи съотношението между предложените минимален размер такса /процент и предложените такса/процент от съответния участник. За всеки от отделните показатели К1, К2 и К3 са посочени минималните изисквания на възложителя - офертата с предложен най-нисък размер такса за еднократна встъпителна вноска за откриване на индивидуална партида, която такса не може да бъде повече от осем лв., ще получи максималния брой точки. По същия начин относно процента за управление - офертата с най-нисък предложен процент ще получи максималните 70 точки като същият не може да надвишава 5%, а процентът от реализирания доход от инвестициите не може да надвишава 8%, като най-ниския предложен процент ще получи максималния брой точки - 20. В раздел VII "Указания за подготовка на офертите за участие" в т. 1.17 е посочено, че извън плика с надпис "Предлагана цена", (чието съдържание е точно регламентирано) не трябва да е обявена никаква информация относно цената. Участници, които по какъвто и да е начин са посочили някъде в офертата си извън този плик елементи, свързани с цената, ще бъдат отстранени от участие. Работата на назначената конкурсна комисия е отразена в протоколи № 1 от 10.02.2009 г., № 2 от 05.03.2009 и № 3 от 10.06.2009 г. За участие са подадени четири оферти. Комисията е констатирала, че в офертите на ПОК "Съгласие" АД и ПОД "Лукойл Гарант България" АД проектите на рамково споразумение са приложени извън плика с "Предлагана цена". В проекта на рамково споразумение на ПОД "Лукойл Гарант България" АД се съдържа информация относно цената, докато в този на ПОК "Съгласие " АД липсва посочване на информация относно цената. Отделно от това в офертата на ПОК "Съгласие" АД в плика с предложена цена също е приложен проект на рамковото споразумение, подписано и подпечатано, съгласно изискванията. Комисията е решила да предложи ПОД "Лукойл Гарант България" АД за отстраняване, а да допусне до по-нататъшно участие ПОК "Съгласие " АД, заедно с ПОК "Доверие" и ПОД "Алианц България" АД. След отваряне на ценовите оферти на тримата допуснати участници, комисията е констатирала, че предложените цени от последните двама не отговарят на изискванията на възложителя, тъй като и двамата са предложили по 10% като процент от реализирания доход от инвестициите на активите, при максимално допустим до 8%. По подробно изложените мотиви относно предвидените показатели за оценка на предлаганата цена, комисията е предложила на възложителя да прекрати процедурата, тъй като видно от начина на изчисляване на оценката, при предложени от участниците нули за показатели, поставени в делителя на формулите, не би се получило математически коректно число. Посоченото изключва извършване на промяна при оценяването без да се промени прилагането на критерия, който е обявен. Методиката не може да бъде приложена, без да се променят условията на процедурата. Възложителят е възприел тези мотиви и с решение № 9 от 13.07.2009 г., на основание чл. 39, ал. 1, т 6 от ЗОП е прекратил процедурата. По жалба на ПОК "Съгласие" АД, с решение № 993 от 01.12.2009 г. КЗК е отменила решението на възложителя за прекратяване на процедурата. В мотивите е посочено, че в случая видно от протоколите на комисията само един участник е допуснат до оценяване и класиране, т. е. неговото предложение няма спрямо кое друго да се сравнява, за да се получи некоректно приложение на некоректно разписаната методика за оценка. Възложителят следва да сключи рамковото споразумение с него, тъй като принципната невъзможност да се приложи формулата в случая е без значение, тъй като на етап оценка и класиране няма допуснати двама или повече участници. Преписката е върната на етап оценка и класиране с указания за класиране и определяне на допуснатия участник, с когото да се сключи рамково споразумение. В този смисъл има изричен диспозитив в решението на КЗК - т. 2 от същото. Решението е влязло в сила. На основание решението на КЗК, възложителят е назначил комисията за оценка на офертите, която в протокол № 4 от 03.11.2009 г. е обобщила посочените по-горе действия и е класирала на първо място ПОК "Съгласие" АД. С решение № 40 от 11.11.2009 г. възложителят на основание чл. 73 е извършил класиране на посочения участник на първо място и го е определил за участник с когото ще сключи рамково споразумение. Останалите участници са отстранени, като жалбоподаталят на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му не отговаря на изискванията на възложителя за максимално 8% процент от реализирания доход от инвестициите на активите - участникът предлага 10%. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. За неоснователно е прието възражението, относно поредността на отстраняването на участниците, в това число и на жалбоподателя, тъй като основанията за отстраняване за констатирани на различни етапи от процедурата. По отношение ПОД "Лукойл Гарант България" АД основанието за отстраняване е констатирано още на етапа преди отваряне на ценовите оферти и същият е отстранен на основание т. 2.17 от документацията, тъй като в офертата му се съдържа информация относно цената извън плика "Предложена цена". Другите двама участници са отстранени след отваряне на ценовите им предложения и констатиране на несъответствието с изискванията на възложителя, т. е. поредността на отстраняването и по отношение поредността на офертите е спазена. Дори при отстраняването да не е спазена поредността на офертите, то посоченото не е съществено нарушение, още повече че самото отстраняване е законосъобразно - предложения процент е по-висок от максимално допустимия от възложителя. КЗК е отхвърлила и възраженията, относно това че класираният на първо място кандидат всъщност е следвало да бъде отстранен. Проектът на рамково споразумение, който се намира извън плика с предложената цена в офертата на ПОК "Съгласие" АД не съдържа информация относно цената, а в самия плик с предложена цена се намира проект на рамковото споразумение - оригинал, напълно отговарящ на изискванията на възложителя. Представянето на два проекта се дължи на неточностите в изискванията на конкурсната документация, които изискванията обаче са влезли в сила и са задължителни за участниците. Като неоснователно е отхвърлено и възражението относно приложението на чл. 68, ал. 5 от ЗОП. Видно от датата на решението на възложителя процедурата е открита преди влизане в сила на 01.01.2009 г. на изменението на нормата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, с ДВ, бр. 94/2008 г., и съгласно § 70 от ЗИД ЗОП, ДВ, бр. 94/2008 г., в сила от 01.01.2009 г., процедурата се довършва по досегашния ред, при който не е имало задължение присъстващите участници, чрез представителите си да подпишат пликовете с предлаганата цена на останалите участници. КЗК е отхвърлила и възраженията относно нарушенията, свързани с решението за откриване на процедурата и конкурсната документация, които жалбоподателят е твърдял, че рефлектират върху крайния акт, тъй като решението за откриване на процедурата е стабилен административен акт - жалбата на настоящия жалбоподател против решението за откриване на процедурата е отхвърлена от КЗК като решението на комисията е потвърдено от ВАС - решение по адм. дело № 4717/2009 г. Така постановеното решение е правилно. Понастоящем се релевират същите възражения, обсъдени от КЗК, под формата на оплаквания за неправилност и необоснованост на изводите на комисията. Неоснователно е възражението, че КЗК е изложила "частично" фактическата обстановка, съответно че не е обсъдила възраженията относно допуснатите от възложителя нарушения още при откриване на процедурата и в последващите етапи. Посочените факти и възражения са ирелевантни за производството пред КЗК и понастоящем. Не може да става дума "за преодоляване на дискусионни факти", тъй като се коментират актове на възложителя, които са стабилизирани, влезли са в сила, поради необжалване или неуспешно обжалване, като последиците им правилно са приети от КЗК за породени и задължителни за участниците в процедурата. Чрез възраженията си жалбоподателят прави опит да ревизира предходни актове и решения, в това число и на КЗК и на ВАС, което е недопустимо. КЗК има задължение да обсъжда само относимите факти, поради което не е порок на решението й необсъждането на твърдените нарушения в предходните актове. По същия начин недопустимо за разглеждане е и възражението на жалбоподателя, че неправилно не е конституиран от КЗК като заинтересована страна в производството по повод оспорването на решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Доводите са ирелевантни за настоящото производство, касаят предходно производство, приключило с влязло в сила решение на КЗК. Освен това след възобновяване на процедурата, след отмяната на акта за прекратяването й, жалбоподателят е реализирал правата си, като е подал жалба против последвалия краен акт, с който е отстранен. На практика същият не оспорва причината за отстраняването си - посочване на елемент от цената в размер над максимално допустимия от възложителя, а се стреми да извлече доводи от предходното решение на КЗК, считано от него за порочно, което решението не може да бъде предмет на контрол. Неоснователни са и възраженията, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен. Не намира опора в данните по делото твърдението че липсва надлежно попълнен и представен от този участник проект на рамково споразумение. Напротив, проектът е представен два пъти - в плика "Предлагана цена", като екземплярът е оригинал и отговаря на всички изисквания на възложителя - попълнен и подпечатан, съдържащ посочване на предложение по всички изискуеми елементи от цената и то съответстващи на изискванията на възложителя. Наличието и на друг екземпляр извън плика с предложена цена не може да се счете за нарушение, тъй като не съдържа информация относно елементите на предлаганата цена, което е изрично забранено от възложителя. Не е налице нарушение от страна на КЗК относно тълкуването и приложението на нормата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП. Процедурата е открита преди изменението на текста с ДВ бр. 94/2008 г. като съгласно § 70 от ЗИД ЗОП процедурите открити с решение преди влизане в сила на закона се довършват по досегашния ред. Действията на конкурсната комисия са съобразени със закона, действащ към момента на откриване на процедурата, поради което правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение. Новоприетото изискване, действа и следва да се прилага занапред, съгласно изричната разпоредба на § 70 от ЗИД ЗОП. Оспореното решение на възложителя е напълно съобразено с предходното, влязло в сила решение на КЗК, не страда от сочените в жалбата пороци и правилно КЗК е отхвърлили жалбата против него. Постановеното решение е законосъобразно, не са налице основания за неговата отмяна и следва да бъде потвърдено. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143 от АПК и чл. 78 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, на ответника - възложител и на заинтересованата страна следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, които са заявени своевременно, представляващи възнаграждение за процесуално представителство на представляващите ги юрисконсулти, в размер на по 150 лв., размер определен съгласно чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В тази насока са приложими съображенията, изложени в ТР № 3 от 13.05.2010 г. на ОС на ВАС, като жалбоподателя следва да бъде осъден да ги заплати. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение