Решение № 13587 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10298/2014 г.

Решение № 13587 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10298/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ЩРАБАГ" ЕАД чрез процесуален представител адв. Маджуров срещу Решение № 863 от 3.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) постановено по преписка, вх. № КЗК-643/2.06.2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на "ЩРАБАГ" ЕАД срещу Решение № РД-302/09.05.2014 г. на кмета на Община Карнобат за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на улици в гр. Карнобат и основен ремонт на IV кл. път BGS 1265/III-7306/- граница с община /Сунгурларе-Карнобат/ - (с. Огнен - с. Искра)", открита с Решение № РД-89 от 13.02.2014 г на възложителя. С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отмени акта на възложителя за класиране и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответната страна - Кметът на община Карнобат не ангажира становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Технострой инженеринг 99" АД, в писмено становище чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на жалбата. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Първия довод за нарушено право на защита, допуснато от КЗК поради непризоваване на касатора или негов процесуален представител за заседанието на КЗК, проведено на 03.07.2014 г. е неоснователен. По този довод КЗК се е произнесла изрично в протокол № 1000/03.07.2014 г. като въз основа на правилно установени факти относно реда и начина на призоваване е стигнала до законосъобразния извод, че касатора и бил надлежно и своевременно призован на посочен от него факс номер на 30.06.2014 г., което е гарантирало възможността да ангажира защитата си за заседанието на Комисията на 03.07.2014 г., което всъщност е и сторено от касатора чрез участието на процесуалния му представител в проведеното заседание. Краткият срок, твърдян от касатора, между тези две дати не е съставомерна пречка от категорията на съществените с оглед осъществяване правото му на защита, поради което и понастоящем този довод се преценява като неоснователен от настоящата инстанция. Довода за липсата на мотиви в протокол № 5 от работата на комисията по чл. 34 ЗОП относно приемането на изисканите писмени обосновки за наличие на 20 на сто по-благоприятни предложени единични цени, е основателен. В протокола относно приемането е посочено "В указаният срок са постъпили обосновки от всички участници, в които са предложени технически решения. Комисията единодушно приема представените обосновки". Съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите показва, че помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ при приемането на обосновките на нито един от допуснатите до по-нататъшно участие. Наистина правото й да приеме или не обосновката е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или да отстрани определена оферта. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на контрола по преразглеждане на акта на възложителя. Разпоредбата на чл. 169 от АПК, която е приложима на основание чл. 122з от ЗОП, изрично предвижда, че в тези случаи КЗК е длъжна да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На трето място се нарушава принципът на прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Във връзка с това следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме обосновката е законово ограничена две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП попадат. Понастоящем дори не е налице формално посочване на хипотезите по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, но дори и това не е достатъчно да се приеме, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е анализирала представената обосновка. Липсата на каквото и да било обсъждане и излагане на резултатите от него от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, съставлява съществено нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт. Изводите на КЗК в тази връзка са незаконосъобразно, което ангажира като последица отмяна на решението й само на това основание. Неоснователен е довода за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник по отношение изпълнение на минималните изисквания на възложителя в Документацията за участие- том II, книга I, - "Указания и условия за участие в обществената поръчка", раздел II "Изисквания към участниците", т. 2.1.4. Изисквания за технически възможности и квалификация към участниците - б. "Ж") участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти Втора група: III-V категория. Действително представеното от "Технострой инженеринг 99" АД удостоверение (л. 311 от Плик № 1 от офертата му) от Централния професионален регистър на строителя се отнася за изпълнение на обекти Втора група: I-IV категория, а изискването в тази връзка на възложителя е за обекти Втора група: III-V категория. Следва обаче да се има предвид, че обектите предмет на обществената поръчка са "Основен ремонт на улици в гр. Карнобат и основен ремонт на IV кл. път..." и съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "а" от ЗУТ попадат в т. нар. "Трета категория", а именно "общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях". Именно за тази "Трета категория" строежи участникът, класиран на първо място е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти Втора група: I-IV категория и поради това е изпълнил заложените от възложителя минимални изисквания в тази връзка. Така извършеният анализ налага извод за допуснато от конкурсната комисия нарушение при приемане на писмените обосновки, което е съществено и е рефлектирало върху законосъобразността на крайния акт на възложителя. Като е санирала това нарушение, КЗК е постановила неправилно по см. на чл. 209 АПК решение, което следва да бъде отменено, а с това следва да бъде отменено Решение № РД-302/09.05.2014 г. на кмета на Община Карнобат за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка като преписката се върне на възложителя на етап преценка на представените писмените обосновки по предложените единични цени и излагане на такива мотиви от комисията по чл. 34 ЗОП за приемане, респ. неприемането им, които да позволят ефективен последващ правораздавателен контрол в контекста на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на касатора, възложителят следва да му заплати сумата 925 лева. От тях - 425 лева е заплатената държавна такса, а 500 лева е адвокатското възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение