Решение № 9000 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8467/2010 г.

Решение № 9000 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8467/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ж. к. "Тракия" бл. 50, вх. "Г", ет. 4, ап. 10 срещу Решение № 605 от 03.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С оспорваното решение Комисията установила извършено от жалбоподателя нарушение по чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията, постановила прекратяване на нарушението и му наложила имуществена санкция в размер на 143 220 лева. Жалбоподателят счита оспорваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалноправните правните разпоредби и целта на Закона за защита на конкуренцията - отменителни основания по чл. 146, т. 4 и 5 АПК. Твърди, че липсва нарушение на чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Комисията, в противоречие с доказателствата по делото установила, че "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив, разпространява детски шампоан "Adventure" на територията на Република Украйна. Счита, че констатациите, направени в т. 5.8 от решението са относно друго юридическо лице и не следва да се кредитират. Счита също, че Комисията излязла извън рамките на компетентността си като се произнесла по прилики и сходства между регистрирани от Патентно ведомство търговски марки и промишлени образци. Сочи, че оспорваното решение е вътрешно противоречиво и несъответства на търсената от "Ален мак" АД защита. Твърди, че осъществения от "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив, износ е на опаковки от 300 мл., а не от 170 мл. Моли съда да отмени оспорваното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Методи Дойчев. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, счита същата за неоснователна. Твърди, че фактическите констатации и правните изводи кореспондират изцяло с доказателствения материал по преписката. Счита за правилен и обоснован извода, че жалбоподателят използва марките си по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурента му. Сочи, че дизайнът на втората, ползвана от жалбоподателя опаковка, не е защитен. Твърди също, че доказателствата по делото установяват безспорно факта на разпространение на детския шампоан в Украйна. Сочи, че макар да не е налице идентичност в ответните страни, такава е налице в отчуждителя на правата на интелектуална собственост, чийто приобретател е жалбоподателят. Твърди, че Комисията не е излязла от рамките на компетентността си, тъй като нормата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК предполага тъкмо наличието на две сходни (близки или идентични) регистрирани марки. Твърди, че размерът на санкцията е определен правилно, при спазване на законовите изисквания. Моли съда да отхвърли оспорването. Претендира юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 78, ал. 5 ГПК моли да бъде намален размера на адвокатското възнаграждение поради прекомерност. Заинтересованата страна - "Ален мак" АД, не взема становище по жалбата. Върховният административен съд счита жалбата на "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив, за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното: Административното производство е образувано по молба на "Ален мак" АД. В искането до органа се твърди, че "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив произвеждал и продавал шампоан за деца "Adventure" във флакон, идентичен на предлагания от "Ален мак" АД, което представлявало съзнателно търсена имитация. Комисията извършила проучване, събрала информация от жалбоподателя, Патентно ведомство, Агенция "Митници", икономически оператори, свързани с двете фирми. Идентифицирала страните - "Ален мак" АД, с предмет на дейност производство и реализация на парфюмерийно-козметични изделия, и "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив, с предмет на дейност производство и търговия с козметика. С оглед твърденията за повторност на нарушението установила, че жалбоподателят е регистриран на 06.03.2007 г. като едноличен собственик на капитала бил "Дебо" АД. Управител и представляващ дружеството бил Л. М. На 05.06.2009 г. дружеството е променено на ООД със собственици "Дебо" АД - 80%, и Роман Билак, гражданин на Украйна, - 20%. На 19.08.2009 г. дяловете на "Дебо" АД били изкупени от "Файбър индъстрис груп инк.", Република Панама, а на 15.01.2010 г. продадени на Роман Билак като дружеството отново е променено на ЕООД. Въз основа на доказателствата Комисията приела за установено от фактическа страна, че двете дружества извършват стопанска дейност свързана с производството и разпространението на парфюмерийно-козметични продукти. "Ален мак" АД произвежда и разпространява продукт "детски шампоан с витамин F "Кря-кря/па-па" от 1979 г. Продуктът се предлага в пластмасов жълт цилиндричен флакон с червена капачка, индивидуализиран като "флакон 170К". Първоначално изображението е отпечатвано върху хартиен етикет, залепван за флакона. От 1999 г. всички текстове и изображения са отпечатвани върху флакона със ситопечат. От 1979 г. продуктът се разпространява на българския и руския (в смисъл на съветски) пазар като върху един и същи дизайн стояли съответно думите "Па-па" и "Кря-кря". От 1999 г. думите са обединени в един двуезичен вариант. През целия период на етикета присъства пате с отворени ръце в червен контур. В наказателни постановления № 3 от 08.02.2006 г. и № 4 от 08.02.2006 г. на Патентно ведомство са установени сходства между триизмерна марка, № 46048, и комбинирана марка № 45585, на "Ален мак," и детски шампоан с витамин F "Adventure". "Ален мак" АД притежава регистрирани в Патентно ведомство триизмерна марка № 46048 - на флакона; комбинирани марки № 45585, № 50010, № 45261 и № 49637 - на рисунката (пате с отворени ръце), на рисунката с надпис, на флакона с рисунките и надписа; международни марки № 812932 и № 814856. Всички те осигуряват защита на знаците, отличаващи предлагания от "Ален мак" АД детския шампоан. На "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив е вписана комбинирана марка № 45967 - "THS cosmetics" и три стилизирани листенца, първоначално регистрирана на името на "Трайд-Хаус-Славков" ЕООД; словна марка № 34561 "Adventure", до 24.06.2008 г. на името на едноличен търговец "Търговска къща - Славков - 90"; комбинирана марка № 62698 "Adventure", до 24.06.2008 г. на името на едноличен търговец "Търговска къща - Славков - 90". Комбинираната марка представлява стилизиран образ на пате с разтворени ръце и вдигнато краче и надпис "Adventure" в еднакво цветово решени с тези на марките на "Ален мак" АД. С влязло в сила Решение № 155/2006 г. на Комисията за защита на конкуренцията за нарушение на чл. 33, ал. 2 ЗЗК (отм.) - установено сходство в опаковките на предлаганите продукти, на едноличен търговец "Търговска къща - Славков - 90" и на "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Плевен, е наложена имуществена санкция. Представените по делото мостри на детски шампоан "Adventure" представляват прозрачен цилиндричен флакон, заоблен към горния край, където е отбелязан срока на годност на продукта. Капачката е с по-малък диаметър от основното тяло, поставен е етикет с жълт цвят и изображение на пате с широко отворени ръце и човка и с повдигнато краче. Другият използван от жалбоподателя флакон е във формата на жълто пате като капачката е оформена като част от яйце в червен цвят. Срокът на годност на продукта е две години. За периода 26.01.2009 г. - 02.02.2010 г. "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив, изнасял за чужбина детски шампоан "Adventure" - на 04.03.2009 г. и на 21.05.2009 г. за Русия. През м. септември 2009 г. в Украйна е установена продажба на продукт "Шамп. ТХС Адвенчер, 175 мл/170мл". Въз основа на така установените фактически обстоятелства Комисията приела, че "Ален мак" АД и "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с производството и разпространението на парфюмерийно-козметични продукти, която дейност ги поставя в конкурентни отношения. Приела, че е налице хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗЗК. Приела, че по отношение на цилиндричната опаковка разликата с установеното в Решение № 155/2006 г. е несъществена и не променя цялостната визия на продукта. Въз основа на това направила извод, че понастоящем жалбоподателят произвежда и разпространява детски шампоан със същите водещи белези, които са определени като имитация на защитени марки на "Ален мак" АД, комбинирана марка № 46048 и комбинирана марка № 45585. По отношение на опаковката, представляваща пате, Комисията приела, че макар и да са налице опити за разграничаване на продукта от този на заинтересованата страна, те не са достатъчни за отграничаване на собствения продукт - запазени са водещите цветове и основния мотив. Приела, че използването на собствените на жалбоподателя регистрирани марки не е достатъчно за индивидуализиране продукта на търговеца. Въз основа на това направила извод, че е налице използване от жалбоподателя на марка или отличителен знак, идентични или близки с тези на "Ален мак" АД. Приела, че е налице обективна възможност за заблуда на потребителите - общите елементи в цялостния дизайн на двата продукта оставят впечатление за различни модификации и опаковки на един и същ производител. От съвместното ползване на двете опаковки на един и същ продукт, от които едната почти се припокрива с тази на заинтересованата страна, Комисията направила извод, че "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив е търсил приближаване до дизайна на продукта на "Ален мак" АД с цел възползване от неговото реноме на пазара и реализиране на собствени продажби. Въз основа на това Комисията приела, че е налице нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗД. Приела, че не е налице идентичност и правоприемство между "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Плевен и "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив, поради което не е налице и повторност на нарушението. При определяне на размера на имуществената санкция отчела продължителността на периода и териториалния обхват на нарушението, противоречивите становища и непълни данни, предоставени от жалбоподателя, и при спазване на принципа на съразмерност определила санкция в размер на 3% от общия оборот на дружеството. Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив за неоснователна по следните съображения: По делото няма спор, че "Ален мак" АД и "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив, са предприятия, извършващи стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК. Няма спор, че оперират на един и същ продуктов пазар - произвеждат и разпространяват парфюмерийно-козметични продукти и в частност детски шампоан. Безспорно е, че "Ален мак" АД произвежда и разпространява продукта "детски шампоан с витамин F "Кря-кря/па-па" от 1979 г. на българския и руския/украинския пазари. Не се спори, че продуктът през целия период се предлага в един и същ пластмасов жълт цилиндричен флакон с червена капачка с етикет - пате с отворени ръце в червен контур и надпис "Па-па", съответно "Кря-кря" във вариант за износ. Безспорно е, че от 1999 г. надписът е двуезичен "Кря-кря/Па-па". Безспорно е също, че двете дружества притежават посочените по-горе регистрирани търговски марки, като тези на "Ален мак" АД са досежно всеки един елемент - форма, рисунка, цвят, текст, както и на комбинацията между тях, а на жалбоподателя са досежно надпис и рисунка с надпис. Безспорно е, че "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив е придобило марките от "Трайд-Хаус-Славков" ЕООД и от едноличен търговец "Търговска къща - Славков - 90". По отношение на последния, с влязло в сила решение № 155/2006 г. на Комисията за защита на конкуренцията е установено, че произвеждал и разпространявал детски шампоан "Adventure" в характерната за "Ален мак" АД опаковка - пластмасов цилиндричен флакон със същите цветове и сходен фигуративен елемент. От релевантните по делото факти спорът е досежно разпространението от "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив на продукта - детски шампоан, в Украйна. В останалата част спорът е досежно правната квалификация на установените факти и техните правни последици. Жалбоподателят твърди, че не е осъществил никакъв износ на детски шампоан "Adventure" за Украйна. Дали е осъществил или не законен износ пряко за Украйна не е предмет на делото. Релевантно е разпространяването на продукта в Украйна, а то може да се установява с всякакви доказателства, не само с митническа декларация. С оглед на това съдът не счита, че от отрицателния факт - липсата на Украйна като държава на получаване в писмото на Агенция "Митници", може да се направи извод за неразпространение на продукта на "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив в Украйна. Дали визираният в писмото износ за Русия на детски шампоан "Adventure" в периода 01.01.2009 г. -20.04.2010 г. е само за Русия или е съществен и реекспорт, както бе посочено не е предмет на настоящото производство. Неотносимо към предмета на спора е и твърдението на жалбоподателя, че така осъщественият от него износ е на опаковки с обем 300 мл, а не 170 мл, което доказвало неоснователността на приетото от Комисията разпространение на негов продукт в Украйна. Следва само да се посочи, че дори и да беше относимо, това твърдение е неоснователно, тъй като в официалното писмо на Агенция "Митници" изрично е посочено, че за част от митническите операции в документите, представени пред българската митническа администрация, не са вписани подробно данни за вида и марката на изнасяните шампоани. С оглед на това и в съответствие с общия принцип в правото, че никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение доводите на жалбоподателя не могат да бъдат кредитирани. Вярно е, че сами по себе си представените фискални бонове за покупка на продукт "Шамп. ТХС Адвенчер, 175 мл/170мл" в Украйна не могат да докажат цветовото съчетание на опаковката на закупения продукт. Но, първо, установяват продажбата на продукт на жалбоподателя - ТХС е изписано на кирилица името на жалбоподателя и словната част на комбинираната му марка № 45967 (ТНS). И второ, този факт - на осъществени продажби, съотнесен към неоспорения от жалбоподателя факт на продажба на неговия шампоан само в две опаковки, от които едната безспорно с размер от 170 мл, като и двете са предмет на оспореното решение на Комисията, дават основание да се приеме за обоснован извода на Комисията, че продукта на "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив - детски шампоан "Adventure" в разфасовка от 170 мл., е разпространен в Украйна. С оглед на горното и при отчитане на безспорния по делото факт, че двете дружества произвеждат и разпространяват в страната, а "Ален мак" АД и в Русия, и Украйна, взаимозаменяема по характеристика и предназначение стока, съдът приема за правилен извода на Комисията, че "Ален мак" АД и "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив оперират и на един и същ географски пазар, поради което се намират в конкурентни отношения. За да е осъществен фактическият състав на имитацията по чл. 35, ал. 2 ЗЗК трябва да са налице следните предпоставки: а) имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки; б) имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитиращия; в) да е налице използване на марката по начин, който може да увреди конкурентите. а) по сходството на продуктите: От доказателствата по делото е безспорно, че става въпрос за сходни по своята същност и предназначение стоки. б) по времето на налагане на продуктите: Безспорно е също, че имитираният продукт - "детски шампоан с витамин F "Кря-кря/па-па" на "Ален мак" АД, е наложен на българския, руския и украински пазар в резултат на трайното му, повече от тридесет години, присъствие на тези пазари. Още повече, че за този продължителен период продуктът не е променял съществено визията си. Дългогодишните позиции на пазара са доказателство за утвърждаването му като еквивалент на определено качество, което е търсено и ценено от потребителя. То е и доказателство за позицията, която производителят на продукта има на тези пазари, за неговата репутация, име и известност. В същото време жалбоподателят, видно от доказателствата по делото, е създаден на 16.02.2007 г., регистриран на 06.03.2007 г. Словната и комбинирана марка на детски шампоан "Adventure" придобил на 24.06.2008 г. Следователно за този период - решението на Комисията е от 03.06.2010 г., той не би могъл да постигне утвърждаването, което продукта на "Ален мак" АД има на българския пазар, още повече на драстично различния по размер руски и украински такъв. Утвърждаването на даден продукт, дори и на българския пазар, изисква активна реклама и време. В случая времето за промоциране на продукта е кратко, а по данни на самия жалбоподател, той не заделя средства за реклама и продуктът му се разпространява от "служители на дружеството - търговци за разносна търговия директно в търговските обекти" - л. 146, папка 1.1. Видно е, че предлаганият от жалбоподателя продукт няма популярността на продукта на "Ален мак" АД. С оглед на това за жалбоподателя обективно е налице възможност да извлече ползи от евентуална имитация на марката на заинтересованата страна. в) по използването на марката: Преди всичко следва да се посочи, че твърдението на жалбоподателя за недопустимост на решението на Комисията, тъй като се произнесла по прилагането на надлежно регистрирани търговски марки е неоснователно. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК е специална по отношение на общата норма на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Разпоредбата на ал. 2 обхваща именно специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от Закона за марките и промишлените образци (ЗМПО). Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Марката не само индивидуализира продукта, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията, тя е свързана с идентичността на компанията. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, който намалява риска от неудовлетворителна покупка. Именно поради това многоаспектно въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената марка и много значима е загубата за имитирания субект. Фактът, че дадена марка е надлежно регистрирана, т. е. получила е законовата защита по Закона за марките и промишлените образци, не означава, че тя, когато е близка или сходна с друга регистрирана марка, не може да бъде употребена по начин, който да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. Именно този начин на използване на марката е предмет на Закона за защита на конкуренцията, т. е. закрилата, която марките имат по Закона за марките и промишлените образци не изключва възможността към тях да се прилага законодателството за нелоялна конкуренция. От регистрацията на марката не може да се изведе автоматично законосъобразното й използване. От доказателствата по делото е безспорно, че "Ален мак" АД има регистрирани марки, които установяват всеки елемент от и външния облик като цяло на произвеждания и предлаган от него детски шампоан - пластмасов жълт цилиндричен флакон с червена капачка с етикет - пате с отворени ръце в червен контур и надпис "Па-па/Кря-кря". В същото време жалбоподателят има две комбинирани и една словна марка, които защитават част от елементите, определящи външния облик на неговия продукт - наименованието "Adventure" и пате с разтворени ръце, човка и повдигнато краче. Той използва две различни опаковки за шампоан "Adventure" - цилиндричен прозрачен флакон (170 мл) с червена капачка с по-малък от флакона диаметър и етикет със стилизирано изображение на пате с разтворени ръце, човка и повдигнато краче и флакон, представляващ жълто пате с капачка, оформена като част от черупка на яйце в червен цвят. По цилиндричната опаковка: Комисията сравнила използването от жалбоподателя на регистрираните му търговски марки - комбинирани и словесна, в съчетание с нерегистрираните знаци, елемент на цялостното оформление на продукта - форма на опаковката, цветово решение, и направила обоснован извод, че цялостното оформяне на продукта не води до неговото отличаване от този на "Ален мак". Съчетанието на защитените и незащитените знаци води до сходство в облика на двата продукта както досежно отделни негови елементи, така и като цяло. Налице е сходство във формата на опаковката, в цветовото решение, в цялостния облик на продукта - знаци, които са предмет на търговските марки на "Ален мак" АД. Фактът, че на продукта са поставени комбинираната марка "THS cosmetics" със съответния знак, и комбинираната марка - пате с надпис "Adventure", не водят до индивидуализиране на продукта в степен, която да позволи лесното, бързо и естествено отграничаване на продукта от този на "Ален мак". Напротив. Обликът на продукта като цяло е такъв, че води до невъзможност за различаване - формата, цветовото решение, дори еднаквото по вид и сходно по представяне животно, създават цялостна визия на продукта, която е в изключително висока степен на сходство с тази на продукта на конкурента. Този извод на Комисията е идентичен с извода, който тя направила по отношение на същия продукт - детски шампоан, предлаган в същата опаковка, със същия надпис и рисунка, със същата визия, но от "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Плевен, и който извод обосновал констатираното по отношение на това дружество (и на едноличен търговец "Търговска къща - Славков - 90") нарушение с влязло в сила Решение № 155/2006 г. Жалбоподателят и дружеството, предмет на санкция по решение № 155/2006, имат еднаква фирма - "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД. Единствената разлика е в седалището им - Плевен и Пловдив (това обстоятелство наложи изписването в настоящото решение на фирмата на жалбоподателя с посочване на седалището). Едва с решение от 16.06.2008 г. седалището на фирмата "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД от гр. Плевен е преместено в гр. Пловдив и е променена фирмата на дружеството на "Голден Козметикс" ЕООД. Т. е. в периода от регистрацията на жалбоподателя - 06.03.2007 г. до 16.08.2008 г. двете дружества имат еднакви фирми и се различават само по седалището си. Собственик на "Голден Козметикс" ЕООД е Венцислав Славков Славков, собственик и на едноличен търговец "Търговска къща - Славков - 90", от когото жалбоподателят на 24.06.2008 г. придобил едната комбинирана и словесната марка. Венцислав Славков е собственик и на "Трайд-Хаус-Славков" ЕООД, от когото жалбоподателят придобил другата си комбинирана марка. По опаковката във форма на пате: Другата, ползвана от жалбоподателя опаковка за детския шампоан, представлява жълто пате с червена капачка под формата на черупка. Досежно тази форма Комисията приела, че макар и да е налице някакъв начален елемент на отграничение на собствения продукт от този на "Ален мак" АД, то необходимият ефект не е постигнат. Този извод на Комисията е обоснован и е обективен резултат от анализа на двата флакона. Жалбоподателят твърди, че флаконът пате е защитен като промишлен дизайн, поради което не може да бъде обект на нарушение по антиконкурентния закон. Първо, това твърдение той прави едва с жалбата пред съда и го доказва с "библиографска справка". От нея е видно, че флакон с формата на жълто пате с червена капачка във формата на черупка от яйце е регистриран като промишлен дизайн по смисъла на чл. 3, ал. 1 от Закона за промишления дизайн (ЗПД). Регистрацията е на името на Пейо Величко Пеев и Венцислав Славков Славков. Няма данни да е предоставен по какъвто и да е начин на жалбоподателя. Регистрацията е с дата 21.07.2009 г. и със срок на защита 26.02.2018 г. Изложеното по-горе досежно възможността регистрирани по Закона за марките и географските означения марки за бъдат обект на антиконкурентния закон е относимо изцяло и за промишления дизайн. С оглед на това този довод на жалбоподателя е неоснователен, отделно, че той не се легитимира като притежател на дизайна. Второ, сравнителният анализ на визията на продукта на жалбоподателя с този флакон и на визията на продукта на "Ален мак" АД показва липса на ясно разграничаващи белези. Налице е сходство, което, както правилно приела Комисията, навежда на асоциации за нова серия на същия производител и продукт - запазено е цялостното асоциативно виждане/усещане за продукта - пате в жълто и червено. Видно от изложеното използването на две различни опаковки за предлагането на един и същ продукт, които имат значимо сходство с опаковката и визията на продукта на конкурент обосновават осъществено от жалбоподателя нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Търсено е не разграничаване, а спонтанна асоциативна връзка с наложения и утвърден на пазара продукт на конкурента. Самият факт на използване на две форми за предлагане на един собствен продукт освен, че противоречи на обичайната икономическа логика, сочи на нежелание за утвърждаване на собствен облик на продукта. Този обективен факт сочи на поведение, увреждащо интересите на конкурента и водещо до собствено облагодетелстване от използване на марка с добра репутация. Неоснователни са и твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразно приобщаването към административната преписка на доказателствата, събрани при постановяване на Решение № 155/2006 г. Именно благодарение на приобщаването на тези доказателства органът направил обоснован извод за липсата на идентичност между нарушителите, визирани в решение № 155/2006 г., и жалбоподателя и въз основа на това приел, че не е налице повторност на нарушението. Наред с това органът не е използвал доказателства, неотносими към действията на жалбоподателя, за да обоснове нарушението. Посочените факти, предмет на установяване по решение № 155/2006 г., са цитирани в настоящата административна преписка с цел изясняване на субектите, обвързани по един или друг начин както с продукта, така и с жалбоподателя, т. е. с цел установяване релевантните за жалбоподателя и действията му обстоятелства. Тъй като съдът приема за законосъобразен извода на Комисията за извършено от жалбоподателя нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, то основателно, на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗД, му е наложена имуществена санкция. Същата е определена под средния размер. При определяне на размера органът спазил изискванията на чл. 100, ал. 4 ЗЗД - отчел тежестта и продължителността на нарушението, смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства като приложил утвърдената от него методика. Съдът не констатира, а и жалбоподателят не твърди, нарушение при определяне на размера на санкцията. Видно от изложеното релевираните от жалбоподателя отменителни основания са неоснователни. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита на конкуренцията, поради което оспорването на "Ти Ейч Ес Козметикс" ЕООД, гр. Пловдив като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода от оспорването, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията адвокатско възнаграждение за осъществена защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. С оглед изхода на делото съдът следва да остави без уважение искането за жалбоподателя за присъждане на направените разноски. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд