Решение № 1807 от 16.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Apple Ing./Епъл Инк, със седалище в Съединените американски щати (САЩ) срещу Решение 3460 от 27.05.2021 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело 8476/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Apple Ing./Епъл Инк срещу Решение 198 от 11.06.2020 г. на Председателя на Патентно ведомство на Република България (ПВ), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение от 18.01.2019 г., постановено по опозиция 1343977/29.03.2017 г. срещу заявка за регистрация на комбинирана с вх. 142344, заявена на 20.07.2016 г. от Инвестор Пулс ООД, с което опозицията е отхвърлена като неоснователна. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни и необосновани изводите на съда относно ниската степен на сходството на марките. Аргументира, че конкуриращите се марки имат сходна концепция, която води до смислово сходство и висока степен на визуално сходство, тъй като фигуративният елемент не може да бъде възприет еднозначно, поради което една значителна част от потребители ще го възприемат като ябълка с липсващо вдясно парче и това ще доведе до объркване. Сочи, че съдът не е съобразил мотивите на решение на Общия съд от 13.09.2018 г. по дело Т-204/2017 (отнасящо се до фигуративна марка на ЕС с рег 009784299 на Apple Ing./Епъл Инк и друга комбинирана марка с контур на ябълка и листо и словен елемент аро ), според които когато фигуративният елемент в конкуриращите се марки може да бъде възприет по различни начини от потребители, то сравненията следва да се направят с оглед на всички тези различни възприятия. В случая съдът неправилно е приел, че фигуративният елемент в опонираната марка еднозначно може да бъде приет като сърце и не е обсъдил в решението си възприятието на този елемент като стилизирана ябълка с липсващо парче вдясно. Развива подробни съображение срещу извода са съда, че прието по делото заключение на съдебната експертиза е обективно и компетентно дадено като оборва решаващите изводи на вещото лице и ги намира за непълни, неточни и нелогични. Счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е уважил искането на Apple Ing./Епъл Инк за допускането на повторна експертиза. Сочи като съществено нарушение на правилна и непроизнасянето на съда по приложението на чл. 12, ал. 3 ЗМГО, тъй като за прилагането на разпоредбата не се изисква сходство между марките, а само връзка, която е възможна и при много ниско сходство между тях и висока степен на репутация на по-ранна марка, каквато марката на Apple Ing./Епъл Инк безспорно има. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да се отмени и оспорения административен акт на председателя на ПВ като незаконосъобразен, а административната преписка да бъде върната за ново произнасяне. Касаторът се представлява от адв. Е. Милър от Софийка адвокатска колегия. Поддържа жалбата и иска от съда да уважи същата, както и да присъди в полза на касатора сторените в съдебното производство разноски. Ответникът по касационната жалба Председателят на ПВ не се представлява. Ответникът по касационната жалба Инвестор пулс ООД счита същата за неоснователна. В писмен отговор обосновава, че обжалването съдебно решение е правилно. Счита за правилен извода на съда, че не е налице сходство между конкуриращите се марки, което да доведе до вероятност от объркване като съдът е обосновал извода си с подробно изследване на визуалната, фонетичната и концептуалната прилика между марките. Счита, че съдът е анализирал, както отделните елементи на марките, така и същите в тяхната цялост, поради което извода му е обоснован и съответен на всички събрани доказателства, закона и съдебната практика. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Ответникът Инвестор пулс ООД се представлява от адв. Л. Димитров. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: От 30.03.2012г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на фигуративна марка на Европейския съюз (ЕС), рег. 009784299 за стоки и услуги от класове 1 12, 14-18, 20 - 33, 35 - 45 Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). От 05.03.2012г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на фигуративна марка на ЕС, рег. 009805631 за стоки и услуги от класове 9, 14, 15, 16, 18, 25, 28, 35, 37, 38, 40, 41,42, и 45 МКСУ. От 28.03.2012г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на фигуративна марка на ЕС рег. 009805763 за стоки и услуги от класове 9, 14, 15, 16, 18, 25, 28, 35, 37, 38, 40, 41,42, и 45 МКСУ. От 05.11.2015г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на комбинирана марка на ЕС Pay рег. 013592051 за стоки и услуги от класове 9, 28, 35, 36, 38, 42, и 45 МКСУ. От 09.09.2016г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на комбинирана марка на ЕС tvOS рег. 015177884 за стоки и услуги от класове 9, 28, 35, 42, и 45 МКСУ. От 04.12.2015г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на комбинирана марка на ЕС MUSIC рег. 014276919 за стоки и услуги от класове 9, 38, 41, 42, и 45 МКСУ. От 10.12.2015г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на комбинирана марка на ЕС Download on iBooks рег. 013944277 за стоки и услуги от класове 9, 16, 28, 35, 38, 41, и 42 МКСУ. От 03.06.2015г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на комбинирана марка на ЕС WATCH рег. 013240973 за услуги от класове 35 -38, 41, 42, и 45 МКСУ. От 04.02.2015г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е притежател на комбинирана марка на ЕС iPhone рег. 006530406 за стоки и услуги от класове 9, 16, 28, 35, 37, 38,40, 41, и 42 МКСУ. На 20.07.2016 г. Инвестор Пулс ООД, гр. София подава заявление за регистрация на марка с вх. 142344 puls.bg , комбинирана за услуги от клас от класове 35, 38, 39, 42, МКСУ. На 29.03.2017 г. на Apple Ing./Епъл Инк, САЩ, подава опозиция на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал.3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), отм. ДВ бр. 98 от 13.12.2019г., срещу регистрацията на марка 142344 puls.bg , комбинирана за всички услуги от класове 35, 38, 39, 42 от МКСУ. Опозицията се основава на по-ранните марки посочени по-горе в настоящото решение. Обосновава се със значително визуално и смислово сходство до степен създаваща вероятност от объркване на потребителите, включително заблуждение, че услугите, носещи поотделно марките, произлизат от един и същ или свързани източници. По отношение на комбинираната марката Pay с 013592051 сочи, че степента на сходство се увеличава от идентичното начало на словния елемент при двете марки. По отношение на по-ранната марка с 009784299 счита, че същата има повишена отличителност поради придобита известност на територията на Р. България към датата (20.07. 2016г.) на заявената за регистрация марка за стоките и услугите от класове 9,15,28,35,38 и 42, поради което неминуемо потребителите ще направят връзка между марките и ще ги възприемат като изхождащи от един и същи или свързани източници и това ще доведе до увреждане на отличителния характер и известността на по-ранната марка. Спазена е процедурата за уведомление на Инвестор Пулс ООД за подадената опозиция от Apple Ing./Епъл Инк, САЩ срещу заявената за регистрация на марка 142344 puls.bg , комбинирана за всички услуги от класове 35, 38, 39, 42 от МКСУ, постигане на споразумение между страните и представяне на становище и доказателства. На 18.01.2019 г. е постановено решение по опозицията от 29.03.2017 г. на Apple Ing./Епъл Инк, САЩ като същата е приета за неоснователна във връзка с всички стоки и услуги от заявените класове. Опозиционният състав стига до извод за идентичност на услугите на по-ранните марки на ЕС с 009784299, 009805631, 009805763, 006530406, 013592051, 013240973, 013944277, 015177884 от за клас 35 с тези от същия клас на заявената за регистрация марка. Опозиционният състав стига до извод за идентичност на услугите от по-ранните марки на ЕС с 009784299, 009805631, 009805763, 013592051, 014276919, 013944277, 013240973, 006530406 от клас 38 телекомуникации с тези от същия клас на заявената за регистрация марка. Опозиционният състав стига до извод за идентичност на услугите от по-ранните марки на ЕС с 009784299, 009805631, 009805763, 013592051, 015177884, 013944277, 013240973, 006530406 от клас 42 Научни и технологични услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; Промишлени анализи и проучвания; Проектиране на компютърен софтуер и хардуер с тези от същия клас на заявената за регистрация марка. Относно услугите на по-ранната марка на ЕС с 014276919 опозиционният състав заключва, че е налице сходство с услугите от същия клас на заявената за регистрация марка в обхвата - компютърни услуги в областта на информационните технологии. За идентичност/сходство на знаците, опозиционният състав приема, че е налице частично визуално сходство в много ниска степен, дължащо се на образните елементи на сравняваните марки като счита, че в по-ранните марки изображението представлява отхапана от дясната страна ябълка, решено в повечето марки в черен цвят с изключение на марка на ЕС с 013944277, където цветът е бял, а в марки на ЕС С 009805631, 009805763 изображенията са различни, съответно цяла ябълка и такава разрязана на половина в черно-бяла разцветка, а заявената за регистрация марка представлява изображение на две сърца в червен и бял цвят. Изрично е разгледана възможността образният елемент в заявената марка да бъде възприет от част от потребителите като ябълка предвид наличието на зелено листо над сърцата като е заключено, че фигуративният елемент се различава значително от този в по-ранните марки, поради което сходството е в изключително ниска степен. Изводът е аргументиран с двойното изображение на сърце, при което начинът на изобразяване, цветовото оформление са различни, а словният елемент puls.bg насочва възприятието на потребителите към конкретно възприятие. Опозиционният състав счита, че между останалите елементи на сравняваните марки липсва визуално сходство. Обръща внимание на буквите Р от марката на ЕС 013592051 и U от марката на ЕС 014276919, които съвпадат съответно с първата и втората бука от заявената за регистрация марка, но доколкото съвпадението е незначително (само в един знак), то влиянието му при оценка на визуалното сходство на марките е пренебрежимо. Впечатлението от словните елементи при преценка на визуалното сходство на марките е, че същите са различни и спомагат за ясното им визуално разграничение. Относно фонетичното сходство във словния елемент, където е наличен в по-ранните марки, опозиционният състав приема, че такова липсва, тъй като словните елементи звучат по различен начин. За смисловото сходство съставът приема, че такова няма доколкото образният елемент на процесната марка изобразява две сърца и се намира в явна, директна и лесна за възприемане и осмисляне връзка със словния елемент puls (пулс), а пулсът е тясно и неразривно свързан със сърцето, а зеленото листо над него се асоциира с природа, здраве, т.е здраво сърце. Относно отличителните и доминиращите елементи опозиционният състав приема, че по-ранните марки на ЕС с 009784299, 009805631, 009805763 нямат доминиращ елемент, тъй като са фигуративни с един образ, поради което са отличителни в цялост. Съставът счита, че в по-ранните марки на ЕС, които са комбинирани, доминиращи са словните елементи, тъй като заемат по-голяма част от цялостната композиция, а отличителен е фигуративният им елемент, представляващ отхапаната от дясната страна ябълка в черен цвят, а словните елементи кореспондират с характеристиките на стоките и услугите, за които марките са регистрирани. Относно по-ранната марка на ЕС с 013944277 е отбелязано, че доминиращ е черният правоъгълник, в който са вписани фигуративният и словният елемент на марка, а отличителен е фигуративният елемент бяла отхапана от дясно ябълка, а словният елемент е с указателен характер. Относно процесната марка, опозиционният състав приема, че доминиращ е словният елемент, тъй като заема по-голяма част от композицията, а отличителността на марката е формира от комбинацията на фигуративния със словния елемент, поради изключително тясната връзка между тях. Съставът е отбелязал, че при комбинирани марки потребителите са склонни да насочват вниманието си именно към словните елементи, които могат да произнесат, за да идентифицират марката, поради това този елемент в по-голяма степен служи за отличаването на стоките и услугите на различни производители и/или търговци едни от други. Относно заявената по опозицията повишена отличителност и известност на по-ранната марка на ЕС с 009784299 вследствие дългогодишна употреба на територията на България, опозиционният състав приема, че опонентът не е успял да докаже такава, поради което марката има нормална степен на присъща отличителност, тъй като не е описателна по отношение на стоките и услугите, за които е регистрирана. Относно степента на отличителност на останалите марки съставът приема, че тя също е нормална, тъй като целостта им не кореспондира с качеството и/или характеристиките на стоките и услугите, за които са защитени. Относно релевантния кръг потребители, опозиционният състав приема, че за услугите от клас 35 това са предимно бизнес потребители, които ги потребяват във връзка с дейността си и това предполага завишено внимание. По отношение на услугите от клас 38 е прието, че същите се използват, както от масовия потребител, така и от професионалисти, поради което вниманието на потребителя при избора му варира от средно до високо в зависимост от спецификата на услугата, цената и честотата на използването им. По отношение на услугите от клас 39 е посочено, че същите се отличаван със специфичност, поради което потребителите имат специалното отношение към тях, като кръгът потребители е широк и включва, както обикновените такива, така и бизнес потребители, поради което степента на внимание е висока. По отношение на услугите от клас 42 е прието, че същите се отличават със специфика и са предназначени за професионалисти специалисти, изискват значително планирани и разходи, поради което степенна на внимание е висока. Относно вероятността от объркване, опозиционният състав сочи, че липсва фонетично и смислово сходство между марките, а визуалното е в изключително ниска степен, словните елементи (където са налични) нямат аналог по между си и създават напълно различни мисловни представи. В заявената за регистрация марка, словният елемент puls е доминиращ и носещ преимуществено отличителността й, намира се в явна, директна и лесна за възприемане и осмисляне връзка с фигуративния елемент, подпомага асоциацията му като две сърца - червено и бяло. Обосновава се извод, че цялостното впечатление от марките е напълно различно, поради което не е налице вероятност от объркване на потребителите по отношение на услугите, за които е установено наличие на идентичност и сходство. С оглед изложеното опозиционният състав стига до извод, че опозицията, основана на чл.12, ал.1, т. 2 ЗМГО (отм.) е неоснователна. Относно опозицията основана на чл. 12, ал.3 ЗМГО (отм.) заключението е, че не са изпълнени кумулативните условия. Налице е само ниска степен на визуално сходство, не е доказана известността за територията на България на по-ранната марка на ЕС с 009784299, а цялостното различно възприятие, което предизвикват сравняваните марки е толкова различно, че не позволява да бъде установена връзка между тях и съответно не възниква възможност за несправедливо облагодетелстване или увреждане, поради което опозицията е неоснователна и по това основание. На 30.04.2019 г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ подава жалба срещу решението от 18.01.2019 г. на опозиционния състав. Между временно на 13.09.2018 г. с решение по дело Т-104/17 Общият съд се произнася по жалба на Apple Ing./Епъл Инк, САЩ срещу Службата за интелектуална собственост на ЕС (EUIPO) и Аpo International Co Ltd, Тайван срещу решение на апелативен състав на EUIPO. Спорът се отнася до съпоставката на фигуративна марка на ЕС с 09784299 със заявител Apple Ing./Епъл Инк, САЩ и марка, за която е подадена искане за регистрация от Аpo International Co Ltd, Тайван, която представлява главна буква С , която може да бъде възприемана и като част от стилизирано изображение на плод (предимно ябълка) с интегриран в него словен елемент аро . След пространен анализ е прието, че разглежданите знаци като цяло показват известна степен на визуално сходство, а съществуващите различия не са достатъчни, за да се изключи общата им точка че значителна част от съответната общественост ще ги възприеме като ябълка, поради което е отменено решението на апелативния състав на EUIPO, приел обратния извод. На 11.06.2020 г. Председателят на ПВ постановява Решение 198 по жалбата на Apple Ing./Епъл Инк, САЩ от 30.04.2019 г. срещу решението на опозиционния състава от 18.01.2019 г. като оставя същата без уважение. Административният орган като цяло потвърждава като правилни мотивите на опозиционния състав с изключение на извода относно повишената отличителност и известност на по-ранната марка на ЕС с 009784299. Председателят на ПВ приема, че Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е доказала повишена отличителност и известност на марката, както за ЕС, така и на територията на България, но поради различното възприемане на сравняваните марки в цялост, то сходството е в ниска степен, което ведно с повишеното внимание на релевантните потребители не може да доведе до вероятност от объркване. Относно хипотезата по чл. 12, ал.3 ЗМГО, органът приема, че при наличието само на визуално сходство в ниска степен, въпреки известността на по-ранната марка, то поради ясната и недвусмислена връзка между образния и словния елемент, представата за сърце надделява и изключва възможността на объркване и за връзка между сравняваните знаци, поради което липсва задължителен елемент от състава на забраната по чл. 12, ал.3 ЗМГО. На 19.08.2020 г. Apple Ing./Епъл Инк, САЩ подава жалба до Административен съд София-град срещу Решение 198/11.06.2020 г. на Председателя на ПВ. По жалбата е образувано административно дело 8476/2020. На 16.04.2021 г. Административен съд София-град постановява обжалваното Решение 3460, с което отхвърля жалбата на Apple Ing./Епъл Инк, САЩ срещу Решение 198/11.06.2020 г. на Председателя на ПВ при следните мотиви: административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и съдържание, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът, в преценката си относно идентичността и сходството между конкуриращите се марки, е съсредоточил анализа си най-вече върху по-ранната фигуративна марка на ЕС с 009784299, доколкото аргументите в жалбата са свързани с нея и заявената за регистрация от Инвестор пулс ООД комбинирана марка puls.bg с 142344. Съдът като е изходил от принципната позиция, че при сравнение на фигуративна с комбинирана марка се сравняват с приоритет общите им образни елементи, е заключил, че по-ранната марка представлява стилизирано изображение на отхапана от дясно ябълка в черен цвят, над която има листо в черен цвят под наклон, а заявената за регистрация марка има фигуративен елемент, който представлява стилизирано изображение на сърце с червен цвят, в което има вписано още едно по-малко бяло сърце, а над тях зелено листо с наклон, а от средата на дясната част, която липсва, излиза словният елемент изписан в светлозелен цвят - puls.bg . Съдът сочи, че са различни цветовите решения на конкуриращите са марки като по-ранната е изцяло черна, на заявената за регистрация има защитени цветове, които традиционно се асоциират със здравето червено и зелено. Според съда фигуративните елементи изглеждат визуално различни черна ябълка с отхапана дясна страна и червено сърце, чийто десен контур е прекъснат. Различно е цялостното впечатление от марките, тъй като при заявената за регистрация марка не може да се пренебрегне словния елемент, който подсилва асоциацията на образния такъв като двата елемента са неразривно свързани и словният назовава марката и спомага за визуалното им различие, поради което е налице изключително ниска степен на визуално сходство. Относно фонетично и смисловото сходство на конкуриращите се марки съдът е приел, че фонетично сходство липсва, доколкото марка на ЕС с 009784299 е фигуративна, а смислово сходство също не е налице, тъй като отхапана ябълка не може да създаде смислова представя за пулсиращо сърце, докато при заявената за регистрация комбинирана марка фигуративния и словният елемент се допълват и създават директна смислова представа за сърце, здраве, работа на сърцето, пулс. Заключението е, че марките няма сходно семантично съдържание и носят различни концептуални послания и предизвикват смислово различни представи. По изложените съображения съдът е приел, че марките разгледани в тяхната цялост не са сходни и няма как да възникне вероятност от объркване и сравняване между марките, поради което не са изпълнени кумулативно изискуемите елементи от фактическия състав по чл. 12, ал.1, т.2 и чл. 12, ал. 3 ЗМГО (отм) и затова правилно жалбата на Apple Ing./Епъл Инк, САЩ е отхвърлена от председателя на ПВ. С оглед всичко изложено, съдът извежда краен извод за неоснователност на жалбата и законосъобразност на решението на председателя на ПВ поради правилно приложение на материалния закона и отхвърля жалбата на Apple Ing./Епъл Инк, САЩ, поставила начало на съдебно производство. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Решаващият съд е събрал множество доказателства, включително заключението на съдебно-маркова експертиза, като последната е оспорена с писмена молба от процесуалния представител на Apple Ing./Епъл Инк, САЩ, съдът отхвърля искането за допускате на повторна съдебно-маркова експертиза, приема заключението на вещото лице и се е позова на него в мотивите на решението си. Съдът е допускал изготвянето на съдебно-маркова експертиза по задачи поставени, като от Apple Ing./Епъл Инк, САЩ, така и от Инвестора пулс ООД като не е отчел, че формулираните задачи се отнасят пряко до правни квалификации и изводи, напр. налице ли е визуално или смислово сходство, налице ли е идентичност или сходство на услугите, съществува ли вероятност от объркване на потребителите, каква е степента на сходство и т.н. Съдът е възприел поставените задачи и е допуснал изготвянето на заключение. Вещото лице е представило заключение, което е представено както писмено, така и устно в съдебно заседание като е дало отговор на всички поставени задачи. Действително настоящият касатор не е бил съгласен със изводите на вещото лице и е оспорил заключението, като е изложил аргументи по съществото на изводите в писмена молба, в която е поискал и допускането на повторна експертиза. Съдът се е произнесъл по това искането като го е отхвърлил и е приел, че представено заключението е дало пълни и компетентни отговори на поставените задачи. Съгласно чл. 195, ал. 1 от Гражданско-процесуалния кодекс (ГПК) във вр. чл. 144 АПК вещо лице се назначава, когато за изясняване на някои въпроси по делото съдът се нуждае от специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и др. В случая допуснатите от съда задачи на експертизата не се основават на специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и др., поради което искането е било недопустимо. В областта на търговските марки задачите на експертизата, за да е допустима следва да дават отговор например на специфичния рисунък (цвят, наклон, пророция, мащаб и др.) на изображението, на лингвистични особеност на словния елемент и др. като в случая задачи за изяснява на такива аспекти от сравняваните марки не са поставени. Целта е въз основа на специфичните особености на изображението от художествена гледна точка или словния елемент от гледна точна на лингвистиката съдът да обоснове извода си за сходство на марките и неговата степен. В случая поставените задачи касаят пряко съответните правни изводи, поради което са били недопустими и съдът е следвало да отхвърли още първоначалното искане за допускане на експертиза. Повторната експертиза дава отговор на същите задачи, при възникнало съмнение в обосноваността или правилността на вече даденото заключение ( чл. 201 ГПК). Следователно доколкото още първоначалното искане за експертиза е следвало да бъде отхвърлено поради неправилно поставените задачи, то отхвърлянето на искането за повторна експертиза не е съществено процесуално нарушение. Допуснато от съда нарушение на правилата за назначаване на експертиза/вещо лице в случая не е съществено тъй като съдът е изложил собствени правни изводи относно сходството на марките и услугите, за които те са регистрирани като е посочил, че те се подкрепят и от прието по делото заключение на вещо лице, поради което не може да се приеме, че нарушението е съществено. Следва да се отчита обстоятелството, че по този касационен довод, съдът се произнася само относно конкретно посочените нарушение на съдопроизводствените правила, което в случая е отхвърлянето на искането на допускане на повторна експертиза, но не обхваща искането за първоначална такава. Решаващият състав е направил анализ на събраните по делото доказателства. Мотивите са изложени ясно и последователно. Настоящият състав ги намира за правилни и съответни на събраните по делото доказателства и закона. Налице идентичност или сходство на услугите от класове 35, 38, 39, 42, за които са регистрирани по-ранните марки и заявената за регистрация марка. Безспорно е, че идентичност на марките не е налице. Основният спор между страните е относно степента на сходство на марките като касаторът отдава по-голямо значение на възможността на част от потребителите да възприемат изображението на заявената за регистрация марка, като стилизиран образ на ябълка с липсваща част и това да доведе до объркване на потребителите, че услугите, предлагани по по-новата марка изхождат от същия или свързан с Apple Ing./Епъл Инк, САЩ или да се възползва неправомерно от известността на неговата марка. Съгласно чл.9, ал. 1 ЗМГО основната функция на марката е да отличи стоките и услугите на едно лице от тези на другите лица. Целта е потребителят да придобие сигурност относно произхода на означената с марката стока или услуга. Това се постига именно чрез основното качество на марките отличителност. В случая по-ранните марки са по-голямата си част са фигуративни, твърди се сходство с комбинирана марка, съдържаща сложен образен и словен елемент. Идентични или сходни са услугите, за които са регистрирани марки така като са индивидуализирани в оспорения административен акт. Предвид подробното описание, това не са услуги, които се потребяват ежедневно, поради което при покупката им наблюдателността и вниманието на средния потребител, които често е търговец по занятие или професионалист, е повишено, а решението му да ползва или не съответната услуга не се базира на общото впечатление от марката, а на натрупания му опит и познания и все пак не може да се изключи че оценката за сходство се прави на база на възприемането на марката в цялост, тъй като средният потребител не извършва анализ на отделните детайли (решение от 11 ноември 1997, Sabel, С-251/95, точка 23). Правилен е, в тази връзка изводът на съда, че сравняваните марки нямат общ композиционен образ. Преди всичко следва да отбележи, че по-ранните марки са решени в черно и бяло, а заявената за регистрация има защитени цветове и това спомага за лесното им разграничаване и за формиране на опредени асоциативни представи. В тази връзка правилен изводът на съда, че цветовете червено и зелено на заявената за регистрация марка се свързват традиционно със здравето, здравословния начин на живот и т.н. и това оказва влияние върху цялостното възприемане на марката и предизвиква определени смислови представи. Доминиращ е този елемент, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. В случая общото впечатление от по-ранните марки се създава от образния елемент на ябълка (в повечето случай отхапана на едно и също място от дясната страна), докато в заявената за регистрация марка доминиращ е словния елемент, тъй като заема по-голяма част цялостния композиционен образ. Неможе да се пренебрегне и значението на словния елемент puls , което еднозначно и пряко се свързва с работа на сърцето, доколкото речниковото значение на думата на български език се отнася до ритмично разширяване на артериите като резултат от прилива на кръв след свиването на сърцето . На английски език думата пулс се изписва pulse и има същото значение, поради което объркване относно значението й е невъзможно. Не може да се пренебрегне обстоятелството, че доколкото първата част от словният елемент е интегриран в фигуративния и има такова ясно и пряко значение това ще повлияе върху начина на възприемане и осмисляне на фигуративния елемент по-скоро като сърце, отколкото като ябълка. В случая опозицията е основана на хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) като в този случай сравнението се прави винаги и само от гледна точка на по-ранната марка. Следователно, се преценява дали фигуративните елементи на по-ранната марка са възпроизведени в заявената за регистрация. Фигуративният елемент (в повечето по по-ранните марки) представлява ясно и недвусмислено изображение на ябълка в типична форма с липсваща (отхапана) част в горната половина на дясната страна, в останалите случай е цяла или пълна половина на ябълка. В по-ранните комбинираните марки изображението на ябълка е независимо от словния елемент и не може да бъде свързано по смисъл с него, нито да промени възприятието относно образа на ябълка. При заявената за регистрация марка началото на словния елемент е интегрирано в изображението, поради което правилно е преценено, че отличителността на марка се дължи именно на комбинацията и общото възприемана на фигуративния и словния елемент и налага представата за здраво сърце. Следователно не може да се направи извод, че основните компоненти (стилизирано сърце и думата puls ), изграждащи фигуративния елемент при заявената за регистрация марка са възпроизведени от по-ранната мярка (типична ябълка с липсваща част) и не носят характерна отличителност. Правилен е изводът на съда за липсата на фонетично и смислово сходство (там където марките са комбинирани), тъй като действително дължината на думите е различна, има съвпадение в по една буква/звук от две различни от по-ранните марки, които не са достатъчни да обосноват сходство, различни са броя на сричките, звукосъчетанията, смисъла на думите. Различна е и концепцията на комбинираните марки като в по-ранните комбинирани няма никаква връзка между смисъла на словния елемент и фигуративния (напр. ябълка и music; ябълка и pay; ябълка и watch), докато в заявената за регистрация марка връзката е явна, пряка, достъпна и лесна за осмисляне (сърце и пулс). Доколкото във всички по-ранни марки фигуративният елемент е типично опростено изображение на ябълка (с овална форма с ясно очертани вдлъбнатини, симетрично разположени отгоре и отдолу и листо, излизащо от горния край), то смислово е изключено тя да бъде възприета като нещо друго, затова при сравняването й с друга марка при преценката на смисловото сходство на образния елемент следва да се търси ясното изображение на ябълка, за да се приеме, че те са сходни в цялост. В случая заявената за регистрация марка няма ясно изображение на ябълка. Всъщност образът е сложен и съдържа поне две изображения и два допълнителни компонента (листото и словния елемент). Изображението е сложно съдържащо външна червена част и вътрешна бяла част като по-голямата част от потребителите ще го възприемат като две сърца, вписани едно в друго поради въздействието на словния елемент, който е доминиращ, както и поради силното скосяване на контура в долната част на изображението и силното заострения ъгъл в общата точка на срещата на двете половини в горната част на образа. Мисленото симетричното запълване на липсващата част би довело до ясното изображение на сърце. Не може обаче да бъде изключена възможността изображението да бъде възприето и като стилизирана червена ябълка, поради наличието на допълнителния компонент листо, в която е вписано бяло сърце, но не може да бъде възприето като типично изображение на ябълка. Изложеното потвърждава извода на съда за липсата на смислово сходство в образния елемент на сравняваните марки и цялостното им възприятие, както и за значителни различия във визуалното представяне на марките, което обосновава извод за ниска степен на сходство. Налице е известна степен на визуално сходство, но липсва концептуално сходство на марките. В случая фигуративният елемент на заявената марка не предизвиква концепцията за ябълка, а на сърце. Ъгълът в долната и горната част на графичното изображение е заострен, приличащ на сърце, а не на ябълка. Листото, символизиращо здравословен природосъобразен начин на живот е наляво, а не надясно както в сравняваната марка. Налице е концептуално значение на думата pulse. Следователно знаците имат различно семантично съдържание. Фигуративният и словният елемент изразяват концепция на сърце. Отличителен е този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. В случая при по-ранните марки качеството отличителност се дължи на типичното опростено изображение на отхапана ябълка, докато словните елементи, където са налични, нямат качеството отличителност самостоятелно. Докато при заявената за регистрация марка отличителността се дължи са специфичната комбинация от общото възприемане на фигуративния и словния елемент, които се допълват и създават обща и неделима представа за сърце, поради общоприетото значение на думата пулс. Съдът взе предвид констатациите и изводите от решението от 13.09.2018 г. по дело Т-204/2017 на СЕСИС, но те се отнасят до сравнението на различни марки (при различни обстоятелства и доказателства) и показва единствено тенденция за отчитане на влиянието върху потребители и на по-абстрактни възприятия при сравняваните марки. В оспорения административен акт е отчетена възможността на част от потребителите да възприемат заявената за регистрация марка и като стилизирано изображение на ябълка, но въпреки това е направен извод за отличителност в достатъчна степен, която не позволява объркване. Изводът е правилен и обоснован. Относно отличителността и известността на по-ранната марка и вероятността от объркване. Действително колкото по-отличителна е по-ранната марка, толкова по-голяма е вероятността от объркване и отличителният характер на по-ранната марка като цяло определя силата и обхвата на нейната защита и трябва да бъде взета под внимание за целите на преценката за вероятността от объркване (но не и при преценка на сходството между марките в този смисъл Решение по дело Activy Media Gateway, T-434/05, от 27/11/2007, точки 50 и 51). Следва да бъде обърнато внимание, че повишената отличителност на марката е само допълнителна, а не задължителна предпоставка за възникване на вероятност от объркване на потребителите и не може автоматично да обоснове съществуването на такова объркване между сравняваните марки. Съгласно съдебната практика в рамките на общата преценка на вероятността от объркване визуалните, фонетичните или концептуалните аспекти на конфликтните знаци невинаги имат еднаква тежест и е необходимо да се анализират обективните условия, при които марките могат да бъдат представени на пазара (Решение на Общия съд от 3 юли 2003 г. по дело Alejandro/СХВП Anheuser-Busch (BUDMEN), T-129/01, Recueil, стр. II-2251, точка 57 и Решение на Общия съд от 6 октомври 2004 г. по дело New Look/СХВП Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection), T-117/03ЇT-119/03 и T-171/03, Recueil, стр. II-3471, точка 49). В случая повишената отличителност на по-ранната марка следва да е в силна комбинация с някой от горните аспекти, за да може да доведе до вероятност от объркване на средния потребител към идентична или сходна услуга, която се потребява при средно до високо внимание на потребителя, както е в случая. Липсва такава комбинация от повишената отличителност на по-ранната марка и визуалните, фонетичните, смисловите или концептуалните аспекти на конфликтния знак, която да обоснове засилена вероятност от объркване или връзка между тях. Първоинстанционният съд като е достигнал до същите фактически и правни изводи, е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника Инвестор пулс ООД искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Инвестор пулс ООД, направените по делото такива. Същите, видно от доказателствата по делото (списък, договор за правна защита) и възлизат на 1 000 лв. платени в брой според отбелязването в договора. Страната е претендирала още 940 лв, които представляват възнаграждение за вещо лице и адвокатски хонорар за представителство пред първоинстанционния съд, които са присъдени в полза на Инвестор пулс ООД с обжалваното решение и не следва да се присъждат отново. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,