Решение № 8213 от 8.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5357/2012 г.

Решение № 8213 от 8.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5357/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР" гр. София, бул. "Гоце Делчев" № 105, представлявано от Иван Йотов - Изпълнителен директор, срещу Решение № 260 от 13.03.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 1365/28.11.2011 г., постановено по подадена жалба от "РОКОН ТРЕЙД" АД срещу Решение № 1344 от 15.11.2011 г. за обявяване на класираните участници и определяне на изпълнител по Лот 2 в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на цифрови релейни защити". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано. Развива обстойни правни аргументи и моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - "Рокон Трейд" АД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представя писмена защита. Претендира присъждане на разноските, включително е тези, направени пред КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованите страни: "Шнайдер електрик България" ЕООД, гр. София, "АББ България" ЕООД, гр. София и "Алстом Грид Клон България" КЧТ, гр. София, също не заявяват становища. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. С оглед изискването на специални технически познания, в хода на производството пред КЗК е назначена и приета техническа експертиза. Според същата, след прегледа на относимите към спора технически документи, вещото лице е извършило теоретична обосновка на естеството на заложените от възложителя на обжалваната обществена поръчка технически изисквания, посочени в т. 4.2.6. Констатирано е, че възложителят е допуснал неточно определение на обхвата от стойности на грешката, както това се изисква от метрологичните стандарти. Като заключение в техническата експертиза е отбелязано, че техническите параметри на изделията, предложени от класираните на първите три места участници, не отговарят в частта си "стойност на максимална грешка при измерване..." на изискванията на възложителя, посочени в т. 4.2.6 и т. 4.2.8 на таблица 1А и таблица 1Б. Така са допуснати и предложени участници, които не отговарят в пълнота на предварително поставените от възложителя изисквания. Входираната на 30.03.2012 г. в КЗК жалба на "ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР" гр. София е подадена от законния представител и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на дружеството на датата 19.03.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 260 от 13.03.2012 г. по преписка № КЗК - 1365/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП (ДВ, бр. 93/11 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 1344/15.11.2011 г. на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участник и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на цифрови и релейни защити", в частта й по обособена позиция № 2, открита с Решение № 919/05.08.2011 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на допуснатите участници при спазване на указанията в мотивите, изложени в настоящото решение. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба от "Рокон Трейд" АД, гр. София, за основателна. Позовала се е на назначената техническа експертиза, според която възложителят е допуснал непълни, неточни определения на грешките в резултат на измерванията, които той изисква. Възложителят също така е допуснал неточно определение на обхвата (диапазона) от стойности на грешката, както това се изисква от метрологичните стандарти. Максимално допустимата грешка - абсолютна, относителна или приведена относителна, числено е равна на стойностите в краищата на обхвата и има определен знак като например: максимално допустимата приведена относителна грешка има стойност с 3 %, а това определяне възложителят не е извършил. Според вещото лице, възприето от КЗК, в представения от участниците в процедурата документ "Техническо предложение" таблица 1А и таблица 1 Б, в редове № № 4.1.3; 4.1.6; 4.2.1; 4.2.2; 4.2.6 и 4.2.8 и колона "Изисквания към устройството" и колона "Предложение на участника" са записани данни, еднакви на съответните, записани в приложените към документацията фирмени технически каталози. От анализа се установява, че участниците "Шнайдер Електрик България" ЕООД и "АББ България" ЕООД са записали данни за приведената относителна грешка от измерване и/или изчисляване на съответните величини, а участниците "Алстом Грид клон България" и "Рокон Трейд" АД са записали данни за относителната грешка от измерване и/или изчисляване на съответните величини и е направен извод (от вещото лице, респ. и от КЗК), че сравнителна количествена оценка между данните за грешките, представени от участниците в процедурата, не може да се извърши поради "не еднородността" на величините - грешки. Поради изложените по-горе обстоятелства сравнителна количествена оценка между изискваните от възложителя данни за грешките и съответните данни представени от участниците, не може да се извърши и затова в техническата експертиза се изразява мнение, че членовете на комисията са направили сравнителна оценка на стойностите на "максималната грешка при измерване на...", посочени в изискванията на възложителя със съответните стойности в предложенията на участниците. Членовете на комисията са допуснали некоректност, като не са обърнали внимание върху непълните и неточни определения на грешките и техните стойности, предоставени в техническите изисквания на възложителя и съответно в техническите предложения на участниците. Като заключение в изготвената техническа експертиза е отбелязано, че формално техническите параметри на изделията, предложени от класираните на първите три места участници, не отговарят в частта си "стойност на максималната грешка при измерване..." на изискванията на възложителя, посочени в т. 4.2.6 и т. 4.2.8 на таблица 1А и таблица 1 Б. Това експертно мнение на вещото лице е обусловило според КЗК незаконосъобразност в действията на комисията по провеждане на процедурата, доколкото до оценяване на техническо предложение и в последствие до крайно класиране на офертните предложения са допуснати участници, които не отговарят в пълнота на предварително поставените от възложителя изисквания. А помощният орган на възложителя не установявайки констатираното от техническата експертиза несъответствие между оферираните от класираните на първите три места участници технически параметри, посочени в т. 4.2.6 и т. 4.2.8 на таблица 1А и таблица 1Б и заложените от възложителя изисквания, незаконосъобразно е оценил техните технически предложения, вместо на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да ги отстрани от участие в процедурата. Въпросната незаконосъобразност в действията на комисията по провеждане на процедурата рефлектира по аналогичен начин върху крайния акт на възложителя - предмет на обжалването пред КЗК и се явява самостоятелно правно основание за отмяна Решение № 1344/15.11.2011 г. на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД. Дадени са и конкретни указания за възложителя при връщане на преписката на етап ново разглеждане и оценяване на техническите предложения на допуснатите участници и при повторното извършване на законоустановените действия от комисията на възложителя. КЗК е посочила, че при повторното провеждане на процедурата следва да се вземе предвид изразеното от експертното лице мнение, че възложителят е допуснал непълни, неточни определения на грешките в резултат на измерванията, които той изисква, тъй като грешката се определя като абсолютна, относителна или приведена относителна - обстоятелство, което не е било определено от възложителя, както и че възложителят също така следва да съобрази бъдещите си действия и с констатираното в техническата експертиза обстоятелство, че е допуснал неточно определение на обхвата (диапазона) от стойности на грешката, както това се изисква от метрологичните стандарти, тъй като максимално допустимата грешка - абсолютна, относителна или приведена относителна, числено е равна на стойностите в краищата на обхвата и има определен знак, а това определяне възложителят не е извършил. На последно място при новото провеждане на обжалваната процедура съобразно изложените мотиви, КЗК е насочила да се вземе предвид направеното в техническата експертиза заключение, че по същество възложителят, участниците и комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти са допуснали некоректност, неточност при определяне (дефиниране) на "Максималната грешка..." и представяне на нейната стойност, а това обстоятелство е предопределило невъзможността да се извършва сравнителен анализ на технически параметри, с цел получаване на качествена и количествена оценка по зададените изисквания. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е неправилно. С обжалваното пред КЗК решение № 1344/15.11.2011 г. на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, в частта му по Обособена позиция (ЛОТ) 2 - "Доставка на цифрови релейни защити за присъединения Ср. Н" са класирани участниците и е определен изпълнителя на процесната обществена поръчка. В жалбата на "Рокон Трейд" АД, гр. София, по която пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 1365/2011 г. се съдържа оплакване, че техническата документация, представена от участниците, класирани на първо, второ и трето място не покрива изискванията посочени в т. 4.2.6 и т. 4.2.8 от Таблица 1А и Таблица 1Б към Раздел А и Раздел Б от т. II - Техническа спецификация, т. 2 - Минимални изисквания към техническите характеристики. Класираните на първите три места са както следва: I-во място - "Шнайдер Електрик България" ЕООД; II-ро място - "АББ България" ЕООД и III-то място - "Алстом Грид клон България" КЧТ. Жалбоподателят "Рокон Трейд" АД е класиран на четвърто място. При така направеното възражение правилно КЗК е преценила, че следва да назначи вещо лице със специални технически познания в тази специфична област на електроенергийната система - в случая за доставката на устройства (цифрови релейни защити) за присъединения средно напрежение. От така изслушаното заключение на вещото лице обаче не може да се установи по категоричен начин дали предлаганите от участниците, класирани на първо, второ и трето място апарати с измервателна част, отговарят на изискванията на възложителя, посочени в т. 4.2.6 и т. 4.2.8 от Таблица 1А към т. 2 - Минимални изисквания към техническите характеристики от Раздел "Технически изисквания" от Документацията за участие и респ. на изискванията на възложителя, посочени в т. 4.2.6 и т. 4.2.8 от Таблица 1Б към т. 2 - Минимални изисквания към техническите характеристики от Раздел "Технически изисквания" от Документацията. От една страна вещото лице дава заключение, че формално техническите параметри на изделията, предложени от класираните на първите три места участници, не отговарят в частта си "стойност на максималната грешка при измерване..." на изискванията на възложителя в т. 4.2.6 и т. 4.2.8 на таблица 1А и таблица 1Б, а от друга страна посочва, че всички - Възложителят, Участниците и Комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти са допуснали некоректност, неточност при определяне (дефиниране) на "максималната грешка..." и представяне на нейната стойност, а това обстоятелство предопределя невъзможността да се извършва сравнителен анализ на техническите параметри, с цел получаване на качествена и количествена оценка по зададени изисквания. В този си вид това заключение не дава безспорен отговор на релевантния за спора въпрос отговарят ли представените оферти на предварително обявените от възложителя условия или не, което е основание за отстраняване на участниците по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Според легалната дефиниция съдържаща се в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП, "предварително обявени условия" са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, обявлението за обществената поръчка и документацията за участие се одобряват с решението за откриване на процедурата, което от своя страна подлежи на самостоятелно обжалване, различно от обжалването на крайния акт, с който приключва процедурата. След като решение № 919 от 05.08.2011 г., респ. Обявлението и Документацията не са обжалвани, са влезли в сила и в този си вид следва да се спазват посочените в тях изисквания. Затова са изцяло неотносими за спора констатациите на вещото лице, че възложителят е допуснал непълни и неточни определения на грешките в резултат на измерванията, които изисква, като не е извършил определянето й като абсолютна, относителна или приведена относителна, както и че възложителят е допуснал неточно определение на обхвата (диапазона) от стойности на грешката, както това се изисква от метрологичните стандарти. Такова становище би имало значение ако се обжалва решението за откриване на процедурата, но е ирелевантно в производството по обжалване на решението за класиране на участниците и определянето на изпълнителя на обществената поръчка. В тази връзка е неотносим и извода, че членовете на комисията са допуснали некоректност, като не са обърнали внимание върху непълните и неточни определения на грешките и техните стойности, предоставени в техническите изисквания на Възложителя и съответно в техническите предложения на участниците, вкл. и на жалбоподателя. Като е възприела изцяло заключението на вещото лице без да съобрази, че изискванията вече са влезли в сила, КЗК е постановила незаконосъобразно решение, което ще трябва да бъде отменено. Преписката следва да бъде върната на КЗК за изслушване на нова техническа експертиза (което е недопустимо в производството пред Върховния административен съд по изложените в съдебно заседание на 14.05.2012 г. съображения), със задачите, формулирани в жалбата на "ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР" до ВАС, както и да даде възможност на останалите страни по преписката да допълнят задачите като поставят допълнителни въпроси. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,