Решение № 1623 от 19.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10428/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Югозападен университет (ЮЗУ) Неофит Рилски Благоевград, срещу Решение 2619/13.08.2024 г. на Административен съд Благоевград, постановено по адм. дело 447/2024 г. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на ЮУ против Решение РД-02-14-240/11.03.2024 г. на ръководителя на Националния орган (РНО) на Програма Интеррег V-А Гърция България за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор Ю5-618/13.09.2022 г. с Органик Хърбз ООД, на стойност 69 010 лв. без ДДС/82 812 лв. с ДДС, и ЮЗУ е осъден за разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с поставените изисквания към екипа, като счита, че същият е формиран единствено въз основа на възприетата аргументация на органа, без да са взети предвид възраженията на бенефициера жалбоподател, и без спорните изисквания да са разгледани спрямо предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка. Това, според касатора, води до необоснованост на съдебното решение и нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не са изложени конкретни мотиви защо не се приема тезата на жалбоподателя. В тази връзка твърди, че изискването към ръководителя на проекта е заложено в пълно съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като е съобразено с посочените критерии. Счита, че завишаването на изискванията е съобразено с комплекса от дейности, предмет на обществената поръчка, като търсеният опит е свързан с необходимостта от осигуряването на изпълнител с екип от професионалисти в областта на медикъл и спа туризма, което ще доведе до постигане на целения резултат. Счита, че органът неправилно интерпретира заложеното изискване като продължителност на придобития опит, а не както действително е заложено като период, в който опитът да е придобит. Аналогични аргументи излага по отношение поставените изисквания към другия ключов експерт, като счита, че доколкото са дадени алтернативно няколко възможности за завършено висше образование, то не е налице неяснота от такава степен, че да окаже сочения от органа и съда разубеждаващ ефект. Касаторът оспорва, че е налице ограничителен характер по отношение поставеното изискване поне един член от екипа на изпълнителя да владее гръцки език, С ниво. Счита, че този извод не е обоснован с аргументи, свързани с предмета на поръчката, както и не взето предвид, че проектът се изпълнява в партньорство с Република Гърция и предвидените за изпълнение дейности обуславят изискването за езикова квалификация. Намира, че спецификата на поръчката обуславя поставянето на завишени изисквания по отношение критериите за подбор, което обстоятелство не е взето предвид от органа и съда. По изложените съображения иска отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друго решение по същество, с което да се отмени решението за определяне на финансова корекция. Претендира разноските по делото, включително юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. М. Близнакова. Ответникът РНО на Програма Интеррег V-А Гърция България, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от касатора възнаграждение за адвокат или юрисконсулт, в случай че същото надвишава минимално предвидените размери. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: ЮЗУ е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Програма Интеррег V- А Гърция България 2014-2020, съгласно сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-237/30.12.2020 г. с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, във връзка с изпълнението на проект GRGB 1780 Mineral Paths: Vacations and Nature with a Blink, в партньорство с Община Минерални бани водещ партньор. На 23.02.2022 г. с Решение ОП-09-00-4, помощник ректорът на ЮЗУ, упълномощен за възложител със Заповед 1590/30.06.2016 г. открива процедура чрез публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на комплексни услуги, свързани с терапевтичните минерални извори в трансграничния регион Гърция - България - българската част. Процедурата е публикувана под УНП 00285-2022-0004 в ЦАИС ЕОП. Съдът установява, че са подадени две оферти. На 13.09.2022 г. в резултат на проведената процедура е сключен Договор Ю5-618 с Органик Хърбз ООД, на стойност 69 010 лв. без ДДС/82 812 лв. с ДДС. Във връзка с проведен контрол за законосъобразност на сключения договор при първо ниво на контрол за верификация на разходи, в НО на Програмата е получено уведомление със съмнение за нередност с вх. УТС-2694/15.12.2023 г., свързано с установени нарушения при възлагането на горепосочената обществена поръчка. На 26.01.2024 г. бенефициерът ЮЗУ е уведомен за констатациите на органа и становището му за осъществена нередност. Констатирани са ограничителни изисквания по отношение заложените от възложителя критерии за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както следва: По отношение ключов експерт Ръководител на екип, органът приема, че изискванията за висше образование в конкретно професионално направление, минимум две години изследователски и/или практически опит в сферата на медикъл спа туризма и/или балнео, спа и уелнес туризма и/или устойчиво управление/развитие на туризма и минимум пет години опит в ръководенето и/или осъществяването на проучвания за нуждите на образователни или научни проекти, ведно с изисква за изпълнени услуги/проекти в областта на туризма, разгледани в тяхната цялост, са завишени. Органът счита, че кумулативно поставените изисквания стесняват необосновано кръга на участниците, като ограничават възможността да се предложат експерти с опит в изискуемите дейности, натрупан за по-малък от 5-годишния период, без това да се отрази на качеството на изпълнението и приноса на експертите. Поради това приема, че заложената продължителност на опита не е необходима за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, още повече в кумулативност с изискване за висше образование в конкретно професионално направление. Органът формира извод, че изискването е непропорционално на предмета и сложността на поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). По отношение ключов експерт Специфични услуги и дейност, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори, органът приема, че изискването експертът да притежава висше образование по медицина, професионално направление Кинезитерапия и/или професионално направление Физическа активност и спорт и специализация в сферата на кинезитерапия и/или физикалната терапия и рехабилитация е неясно и ограничително, тъй като специалност Медицина е регулирана професия от професионално направление 7.1 Медицина, област на висшето образование 7. Здравеопазване и спорт, а професионални направления Кинезитерапия или Физическа активност и спорт няма. Сочи, че специалност Кинезитерапия е в професионално направление Обществено здраве и придобиването й е уредено в Наредба за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността Кинезитерапия за образователно-квалификационните степени бакалавър и магистър от професионално направление Обществено здраве, а специалност Адаптирана физическа активност и спорт е от професионално направление Спорт и също може да бъде придобита с образователно-квалификационна степен бакалавър. Липсата на сочените от възложителя професионални направление създава объркване у потенциалните участници какво е действителното изискване на възложителя за образование на експерта. Същевременно органът счита, че описаните в Техническата спецификация дейности не предполагат необходимост от наличие на специализация конкретно в сферата на кинезитерапията и/или физикалната терапия и рехабилитация, поради което изискването за специализация е ограничаващо по отношение на лица, които са завършили например магистърски програми по специалности Адаптирана физическа активност и спорт, SPA култура, източни и аква практики, SPA култура, хидро, лито и таласо практики. Сочи, че няма обвързаност на изискването с предвидените за изпълнение дейности, като се изисква и експертът да е участвал като ръководител/координатор/експерт в завършени към датата на подаване на офертата услуги/проекти в областта на кинезитерапията и/или физическа активност и спорт, което предполага удостоверяване на експертен опит в съответната област. Поради това органът намира, че изискването за специализация в сферата на кинезитерапия и/или физикалната терапия и рехабилитация се явява непропорционално на предмета на поръчката и неоправдано ограничава възможностите за участие на икономическите оператор, а с оглед кумулативното изискване за общ професионален опит и специфичен опит, както и за висше образование по медицина с несъществуващи професионални направления, формира ограничение по отношение на лица с подходяща професионална квалификация, но без придобита специалност в посочените области. Формиран е извод за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Органът приема, че изискването поне един член на екипа да притежава езикова квалификация на гръцки език ниво поне С съгласно европейския инструмент за образователна прозрачност ЕвроПас (равнище езикова гимназия) и/или обучение в Република Гърция е ограничително и неотносимо към предмета на поръчката, тъй като официалният език на Програма Интеррег V-А Гърция България е английският език. Сочи, че на нито един етап от изпълнението на обществената поръчка няма да се налага на участващите в изпълнението експерти да ползват гръцки език. В тази връзка се позовава на Техническата спецификация на поръчката, в която е посочено, че разработваните документи се изготвят на български и английски език, а теренните проучвания е предвидено да се осъществяват на територията на Република България. Органът счита, че изискването е и непропорционално с оглед заложеното от възложителя ниво на владеене, което не е обусловено от евентуалната необходимост от контактуване на гръцки език по време на изпълнението на поръчката. Тъй като изискването не е необходимо за установяване възможността на участника да изпълни поръчката, органът приема, че същото е поставено в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, а доколкото е неотносимо и непропорционално на предмета на поръчката, необосновано ограничава участието на лица в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. С уведомлението от 26.01.2024 г. на бенефициера е дадена възможност на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция. На 15.02.2024 г. бенефициерът представя възражение, в което оспорва констатациите и изводите на РУО. На 11.03.2024 г. е издадено оспореното пред АС - Благоевград решение РД-02-14-240, в което органът потвърждава констатациите си за нарушения, съставляващи нередност въведени ограничителни критерии за подбор. При условията на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности с решението е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор с Органик Хърбз ООД. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, с посочване на фактически и правни основания за издаването му и при спазване на специалните административнопроизводствени правила. По отношение материалната законосъобразност на решението, съдът изследва налице ли са всички елементи от състава на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, което основание се сочи от органа за определяне на финансовата корекция. Съдът приема за безспорно установено, че ЮЗУ има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), като бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Програма Интеррег, в което качество обявява и провежда процедура за възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото финансиране. От това следва, че е налице първият елемент от състава на нередност. Наличието на сочените от органа нарушения, съдът преценява с оглед изискванията на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, като приема за обосновани изводите му, че изискванията към техническите и професионални способности на участниците не са съобразени със законовите норми. Приема, че кумулативните изисквания към ръководителя на проекта за продължителност на опита от 5 години в сферата на ръководенето и/или осъществяването на проучвания за нуждите на образователни или научни проекти, и 2 години изследователски и/или практически опит в сферата на медикъл спа туризма и/или балнео, спа и уелнес туризма, и/или устойчиво управление/развитие на туризма, съчетано с изискването за висше образование в професионално направление Туризъм, необосновано стеснява кръга на участниците, като препятства възможността да бъдат предложени лица, които притежават опит, допринасящ за качественото изпълнение с оглед функциите на експерта, който е натрупан чрез осъществяване на повече на брой такива дейности в по-кратък период. Съдът приема за обоснован и извода на органа за ограничителния характер на изискванията спрямо ключовия експерт Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори, като сочи, че освен неяснотата на поставеното изискване за висше образование, което не позволява на потенциалните участници да разберат какво точно ниво се изисква и в каква сфера, в съчетание с изискването за общ професионален и специфичен опит, се явява ограничително по отношение на лица с подходяща професионална квалификация, но без придобита специалност в посочените от възложителя области, които биха могли да осъществяват функциите на търсения експерт. Сочи, че нито една от изброените в Техническата спецификация на поръчката дейности не предполага необходимост от наличие на специализация конкретно в сферата на кинезитерапия и/или физикална терапия и рехабилитация. За ограничително е прието и изискването за притежаване на езикова квалификация на гръцки език. Съдът приема, че то е неотносимо към предмета на поръчката с оглед на това, че официалният език на Програма Интеррег е английският, а съгласно Техническата спецификация на поръчката, източниците на данни и анализ са на български език. Съдът сочи, че предметът на обществената поръчка не разкрива някакви специфики, които да налагат поставянето на завишени изисквания спрямо експертите, поради което така поставените изисквания необосновано ограничават кръга на потенциалните участници. Следователно, налице е вторият елемент от състава на нередността. Съдът приема, че е обосновано наличието и на последния елемент вредата, в причинно-следствена връзка с установените нарушения. Сочи, че са нарушени основни норми на ЗОП, а естеството на допуснатите нарушения е такова, че не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите им последици за бюджета на Съюза. Счита, че от съществена важност в случая е установеното ограничаване на възможността за участие на най-широк кръг участници, чрез което се гарантира получаването на икономически най-изгодната оферта. Доколкото законодателството на ЕС и националното законодателство не изискват наличието на реална вреда, за да е налице нередност, то съдът приема, че установеното нарушение на норма, свързана с правото на Съюза, което обективно води до нарушаване на принципите при възлагане на обществените поръчки и създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като би могло да се приеме, че при липса на допуснати нарушения, общите разходи за финансиране на дейността биха били по-малки, включително разходите на ЕС, то е обосновано и наличието на потенциална вреда в случая. Съдът приема за правилна дадената от органа квалификация на нарушенията като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, респективно определеният размер на финансовата корекция при приложението на пропорционалния метод, доколкото не може да бъде установен точния размер на финансовите последици. Сочи, че за да е законосъобразно определянето на размера на финансовата корекция, същият следва да е определен в съответствие с разпоредбата на чл. 72 ЗУСЕФСУ във връзка с установеното в приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Приема, че с оглед установените две и повече нарушения, осъществяващи състав на нередност по Приложение 1 и с оглед забраната за кумулиране на финансовите корекции, органът правилно е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия Договор Ю5-618/13.09.2022 г. с Органик Хърбз ООД. Така мотивиран, съдът достига до решаващия извод, че решението на РНО е материално законосъобразно, поради което отхвърля жалбата на ЮЗУ и осъжда същия за разноски. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания, при постановяването му са спазени специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК препраща към мотивите на първоинстанционното решение. Страните не спорят по фактите спорна се явява тяхната интерпретация и правилното приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд правилно установява приложимото право. Доколкото се касае за проект, финансиран по линия на Европейския фонд за регионално развитие чрез програма за трансгранично сътрудничество, приложим е Регламент 1303/2013. В тази връзка, съдът правилно приема, че законосъобразността на определената финансова корекция е в пряка зависимост от установяването на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013. Това изисква да бъде доказано, че са се осъществили всички три елемента от състава на нередността. Няма спор между страните за наличието на първия елемент в качеството си на бенефициер на безвъзмездна финансова помощ ЮЗУ се явява икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент 1303/2013. По отношение втория елемент от състава на нередността - нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, наличието му следва да се преценява с оглед посоченото от органа правно основание и изложените от него фактически обстоятелства, които подкрепят извода му за осъществено нарушение. Правното основание, на което се позовава органът е това по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, от което следва, че са нарушени правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта ЗУСЕФСУ. ЮЗУ е публичноправна организация по смисъла на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП, съответно ректорът на университета е публичен възложител съгласно чл. 5, ал. 2, т. 14 с.з., и в това си качество бенефициерът открива процедура за възлагане на обществена поръчка в изпълнение на дейности по финансирания по Програма Интеррег проект. Горното и с оглед твърденията на касатора, налага да се извърши проверка на правилността на изводите на съда за осъществяване на сочените от органа нарушения на ЗОП, всяко от които е установено като нередност и за него е идентифицирана самостоятелна финансова корекция. Настоящата касационна инстанция приема, че не е налице първото от сочените от органа нарушения, свързано с поставените към ръководителя на екипа част от ключовите експерти, които се изисква да участват в изпълнението на поръчката изисквания за професионална компетентност. Твърдението на органа е, че в тяхната съвкупност, поставените изисквания за образование в конкретно професионално направление (в случая Туризъм) и специфичен опит, са завишени. Това твърдение не е обосновано и почива на неправилно интерпретиране на поставените изисквания. Минималните изисквания за опит на ръководителя на екипа са поставени по следния начин: 2. Да има изследователски и/или практически опит в сферата на медикъл спа туризма и/или балнео, спа и уелнес туризма и/или устойчиво управление/развитие на туризма, не по-малко до 2 г.; 3. Да има опит в ръководенето и/или осъществяването на проучвания за нуждите на образователни или научни проекти през последните пет години. Видно е, че действително не е напълно ясно изискването за изследователски и/или практически опит дали е свързано с продължителност на опита или с наличието на такъв в последните две години. Но доколкото изводът на органа е по отношение съвкупността на поставените изисквания, то това конкретно изискване следва да се разглежда в систематичната му връзка с останалите. Освен тези две изисквания за специфичен опит, възложителят изисква ръководителят на екипа да е участвал като ръководител/координатор/експерт на завършени към датата на подаване на офертите услуги/проекти в областта на туризма. Именно в тяхната съвкупност, поставените три изисквания за опит следва да установят способността на предложения ръководител на екипа да изпълнява ръководни функции при осъществяване на включените в предмета на поръчката дейности. Поставянето на изискване за опит в съответната сфера е принципно допустимо, тъй като е свързано с предмета на поръчката. В действителност, само по отношение на самите участници, законът поставя някакво времево ограничение за придобиването на този опит, продиктувано от необходимостта той да е актуален. Така съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, следва да е в последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато се касае за строителство, съответно в последните 3 години, когато се касае за доставки или услуги. За търсения от възложителя опит като елемент от професионалната компетентност на персонала и/или ръководния състав, който ще бъде ангажиран с изпълнението на поръчката, законът не поставя подобни ограничения. Поради това поставянето на изисквания за опит към съответните експерти следва да бъде съобразено с общите правила относно критериите за подбор към участниците чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Няма пречка изискуемият опит да бъде дефиниран с неговата продължителност или да бъде ограничен до определен период от датата на подаване на офертата, стига изискването да се явява необходимо за преценка на способностите на участника за изпълнение на поръчката и да е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В тази връзка, правилно органът и съдът приемат, че предмета, сложността, стойността, обема и предназначението на обществената поръчка са тези, които определят кога продължителността на един изискуем професионален опит е в изпълнение на законовите изисквания да не дава предимство и да не ограничава необосновано участниците. Настоящата инстанция намира, че в случая поставените изисквания са съобразени със закона. Видно от документацията на поръчката, неин предмет е комплексът от дейности, свързани с изпълнение на част от ангажиментите на Югозападен Университет Неофит Рилски, в качеството му на партньор по проект Mineral Paths; Vacation and Nature with a blink, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Greece - Bulgaria 2014-2020. Основните дейности са свързани с провеждане на тематични научни изследвания, научно подпомагане организацията (т.е. тематична подготовка) на семинар за терапевтичните минерални извори и синтез на резултатите от него в изследване (разработка), научна експертиза при разработване на процедури за утвърждаване на програми за обучение в съответната сфера. Предложеният експерт следва да участва в изпълнението на тези дейност, но освен това и да осъществява цялостното ръководство на изпълнението. От тази гледна точка, заложените изисквания за специфичен опит са насочени към всички елементи на дейността, която този експерт следва да осъществява в хода на изпълнението на поръчката. Разглеждани систематично, изискването за специфичен опит - изследователски и/или практически опит в сферата на медикъл спа туризма и/или балнео, спа и уелнес туризма и/или устойчиво управление/развитие на туризма, може да се възприеме с оглед периода от време преди датата на подаване на офертата, в който опитът следва да е придобит, доколкото другото изискване за специфичен опит е формулирано именно по този начин. Тук следва да се отбележи, че органът неправилно интерпретира израза през последните пет години като продължителност на самия опит, а не като период, в който опитът в ръководенето и/или осъществяването на проучвания за нуждите на образователни или научни проекти да е придобит от съответния експерт. Такъв неправилен фактически извод прави и съдът, доколкото възприема изцяло твърдението на органа. От тази гледна точка, в каквато насока са и доводите на касатора, не е налице ограничаване на възможността за участие по отношение предлаганите експерти, тъй като периодът е достатъчно голям. От друга страна, дори да се приеме, че изискването за изследователски и/или практически опит в сферата на медикъл спа туризма и/или балнео, спа и уелнес туризма и/или устойчиво управление/развитие на туризма е формулирано именно като продължителност на опита, то настоящата инстанция счита, че същото е обусловено от същността на дейностите, които ръководителят на екипа следва да осъществява при изпълнението, т.е. съобразено е с предмета на поръчката. Не може да се приеме тезата на органа, че различните изисквания за опит в съвкупност с изискването за висше образование в направление Туризъм, се явяват завишени. Всяко от отделните изисквания за опит на ръководителя на екипа е насочено към различни аспекти на професионалната му компетентност, а в съвкупност целят установяване на професионалните му способности да ръководи и участва в осъществяването на специфична, свързана с приложението на конкретни научни знания, дейност. Поради това и в тяхната съвкупност, поставените изисквания не следва да се приемат за завишени, т.е. непропорционални, до какъвто неправилен извод достигат органът и съдът. Нещо повече преценката за непропорционалност в случая не е извършена спрямо някакво законоустановено минимално ниво, тъй като такова и няма. С оглед горното, тъй като поставените от възложителя изисквания към ръководителя на екипа са необходими, за да се гарантира, че участникът има професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, свързани са с предмета на поръчката и са пропорционални на този предмет, то не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Този извод е в съответствие и с решение от 31 март 2022 г. по дело C195/21 на Съда на Европейския съюз (ECLI:EU:C:2022:239, т. 48-53). Липсата на нарушение на правилата за определяне на изпълнител води до липса на обективен елемент от състава на нередността, която е основание за една от идентифицираните финансови корекции в решението на РНО. Това прави безпредметно обсъждането на въпроса за правилното квалифициране на нарушението като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Същевременно, тази първа нередност е само едно от фактическите основания за определяне на финансовата корекция. Изводът, че не е осъществена нередност по изложените от органа правни и фактически основания не се отразява на крайния извод за законосъобразност на акта на РНО, доколкото са установени още две нередности, за всяка от които е индивидуализирана финансова корекция също в размер на 5%. Настоящата инстанция намира за правилни изводите на съда, съответно на органа, че тези две нередности са налице. Втората установена от органа нередност е свързана с друг аспект на поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участниците, а именно изискванията към ключов експерт Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори. Както правилно сочи органът, специалността Медицина е специалност по регулирана професия от професионално направление 7.1 Медицина, в област на висше образование 7. Здравеопазване и спорт, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление на Министерския съвет 125 от 24 юни 2002 г. (обн. ДВ бр. 64/2002 г.) Обучението в образователно-квалификационната степен "магистър" по специалности от професионално направление "Медицина" води до придобиването на професионална квалификация лекар и възможност за упражняване на медицинска професия (арг.: чл. 175, ал. 1 и чл. 183, ал. 1 от Закона за здравето). Самостоятелни професионални направления Кинезитерапия и Физическа активност и спорт не съществуват, още по-малко са самостоятелна специалност в професионално направление Медицина. Макар кинезитерапията (физиотерапия) да е научна дисциплина с медицинска насоченост, която лежи в основата на рехабилитацията, и да е възможно придобиване на образователно-квалификационна степен на висше образование както бакалавър, така и магистър, следва да бъде причислена към детайлна област на образование и обучение с код 0915 Терапия и рехабилитация, част от тясна област с код 091 Здравеопазване към широка област с код 09 Здравеопазване и социални услуги на Класификацията на областите на образование и обучение (КОО - 2015), утвърдена със Заповед РД-05-544/07.06.2016 г. на председателя на Националния статистически институт, и обхваща изучаването на образователни програми за възстановяване на нормалното физическо състояние на хората с временна или трайна недееспособност (по аргумент и от чл. 175, ал. 2 ЗЗ). За сведение, Медицина е детайлна област с код 0912, в същите тясна и широка област на образование, и обхваща изучаването на принципите и методите, използвани при профилактиката, диагностицирането и лечението на болестите и уврежданията на хората и поддържането на тяхното общо здравословно състояние, с основно съдържание на образователните програми насочено към обучението на лекари. Налице е съвпадение в широката област на висше образование, но не и в професионалното направление, макар както лекар, така и кинезитерапевт да са регулирани професии в Сектор І Професии в областта на здравеопазването, съгласно Списък на регулираните професии в Република България - Приложение 1 към т. 1 на Решение на Министерския съвет 619 от 20 юли 2009 г. за приемане на списък на регулираните професии в Република България (обн. ДВ., бр. 61 от 31 юли 2009 г.). Специалността "Кинезитерапия" е специалност по регулирана професия от професионално направление "Обществено здраве" (чл. 1, ал. 2 от Наредба за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Кинезитерапия" за образователно-квалификационните степени "бакалавър" и "магистър" от професионално направление "Обществено здраве" (приета с ПМС 143 от 05.06.2014 г., обн. ДВ., бр. 49/13 юни 2014 г.), като придобилите ОКС бакалавър имат професионална квалификация кинезитерапевт, а тези придобили ОКС магистър след придобита ОКС "бакалавър" по специалност "Кинезитерапия" са с професионална квалификация "Магистър по кинезитерапия". От горното следва, че както лицата с професионална квалификация лекар, така и тези с професионална квалификация кинезитерапевт са медицински специалисти, упражняващи регулирана професия, но професионалното направление на образованието им е напълно различно, както и регулацията на самата медицинска професия. Професионалната компетентност на лицата, завършили висше образование по специалността Кинезитерапия се определя с Наредба 4 от 6 април 2006 г. за професионалната компетентност на лицата, завършили висше образование по специалността "Кинезитерапия", издадена от министъра на здравеопазването на основание чл. 188 ЗЗ. Съгласно чл. 3 от този н.а. кинезитерапевтите осъществяват дейност в лечебните заведения от националната система на здравеопазването под методичното ръководство и контрол на лекар - специалист по физикална и рехабилитационна медицина. Последната е специалност от клиничната медицина. С оглед на горното, правилно органът заключава, че така поставеното изискване е, на първо място, неясно. Потенциалните участници са поставени в невъзможност да разберат какво точно е съдържанието на поставеното от възложителя изискване и експерт с каква точно професионална квалификация следва да предложат: такъв с придобито висше образование по специалност Медицина, с професионална квалификация лекар, със специализация във физикалната и рехабилитационната медицина или такъв с придобито висше образование в областта на спорта (Спорт е детайлна област на образование от тясна област 101 Персонални услуги, широка област 10 Услуги на КОО-2015), с професионална квалификация, която включва: Треньор по вид спорт, Спортен мениджър, Спортен коментатор, Треньор по кондиционна тренировка и др. Образованието в професионално направление 7.6 Спорт не е свързано с придобиване на професионална квалификация кинезитерапевт, т.е. не се предлага обучение за придобиване на образователно-квалификационна степен на висше образование по специалност Кинезитерапия. Освен областта на висшето образование в напълно различни по същността си направления, предложеният експерт следва да има специализация в сферата на кинезитерапия и/или физикална терапия и рехабилитация. Както стана ясно, първата специализация не се придобива при обучение по направление Медицина, а при обучение в направление Обществено здраве. Доколкото кумулативно е поставено и изискване предложеният експерт да е участвал като ръководител/координатор/експерт на завършени към датата на подаване на офертите услуги/проекти в областта на кинезитерапия и/или физическа активност и спорт, пък е налице противоречие между изискуемата област на образование и придобития специфичен опит, доколкото участието в проекти в областта на физическата активност и спорт, предполагат придобита компетентност в друга област на образование, не медицинска. Също толкова неясно е изискването за наличието на професионален опит по признатата му специалност, тъй като не се разбира каква точно или дори общо трябва да е тя. От дейностите в обхвата на предмета на поръчката не може да бъде изведена връзка с необходимостта от образование в областта на медицината, общественото здраве или спорта на ключовия експерт Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори, независимо от тяхната алтернативност, доколкото изискванията са напълно неясни. Липсата им на обвързаност с предмета, обема, сложността на поръчката води до извода, че същите са необосновани и поради това в нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. С оглед горното, изводът на съда, който потвърждава този на административния орган, за извършено нарушение на приложимите правила за определяне на изпълнител, е правилен. От това следва, че е осъществен вторият елемент от състава на нередност. Третата установена от органа нередност има отношение също към поставените критерии за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците. В документацията за обществената поръчка възложителят сочи следното: Поне един член на екипа на кандидата от посочените изискуеми експерти или друго лице, трябва да притежава езикова квалификация на английски език - поне ниво С, поне един член на екипа да притежава езикова квалификация на гръцки език ниво - поне С съгласно европейския инструмент за образователна прозрачност ЕвроПас (равнище езикова гимназия) и/или обучение в Република Гърция респективно англоезично учебно заведение и/или диплома за висше образование. Възможно е да бъде подсигурен и един единствен член на екипа притежаващ изискуемата езикова квалификация на английски език и изискуемата езикова квалификация на гръцки език. Органът приема, че така въведеното изискване поне един от членовете на екипа да притежава езикова квалификация на гръцки език е ограничително. Този извод, потвърден и от съда, е правилен. За да е допустимо изискването, както се посочи и по-горе, същото следва да е съобразено с императивните норми на закона, които залагат рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да посочи критерии за подбор, въз основа на които да установи способностите на участниците за изпълнение предмета на поръчката. В конкретния случай такава необходимост не може да бъде установена. В документацията за обществената поръчка е посочено, че Дейност 1, която представлява провеждане на тематични изследвания на терапевтичните минерални извори в трансграничния регион Гърция България, ще се осъществява на територията на Република България и по-конкретно на територията на трансграничния регион Гърция - България в българската му част, обхващаща областите с административни центрове Благоевград, Смолян, Кърджали и Хасково. Обект на специално изследване ще бъдат населените места с концентрация на минерални извори в българската част на трансграничния регион Гърция България като: Благоевград, Огняново, Марикостиново, Девин, Баня (община Разлог), с. Ощава (обл. Благоевград), Якоруда, Сандански, Минерални бани (област Хасково). За дейност 2 (Научно подпомагане за организация на семинар за терапевтичните минерални извори в трансграничния регион Гърция - България - българската част) и дейност 4 (Изпълнение на програмата за обучение на служители и работници в дейности, свързани с туристическия бизнес с минерални извори, включваща потвърждаване на придобитите знания и умения с издаване на сертификат (покрива нуждата от обучение на българските бенефициенти от проекта) е посочено, че ще се изпълняват дистанционно чрез предложената от изпълнителя онлайн платформа, а дейност 3 (Научна експертиза за развитие на процедури за утвърждаване на програма за обучение на служители и работници в дейности, свързани с туристическия бизнес със минерални извори) - по местонахождение на изпълнителя. Видно е, че изискването за владеене на гръцки език от поне един от експертите, не е обусловено от дейностите, включени в предмета на поръчката с оглед тяхното място на изпълнение, независимо че проектът сам по себе си се изпълнява съвместно с партньор от гръцка страна и се финансира по линия на трансгранична програма на ЕС. Както правилно отбелязва и органът, работният език на Програма Интеррег е английският, което също не налага владеене на гръцки език от член на експертния екип на изпълнителя. С оглед горното, така поставеното изискване не се явява необходимо за установяване способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката, поради което е необосновано, т.е. в нарушение на обсъжданите по-горе императивни норми. Следователно изводът на органа, потвърден от съда за допуснато нарушение, което осъществява втория елемент от състава на нередност, е правилен. Поставените от възложителя изисквания към експерт Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори и за владеене на гръцки език от поне един от членовете на екипа, ограничават възможността за участие на потенциално заинтересованите от изпълнението на поръчката лица, които биха могли да предложат експерти с професионална компетентност, адекватна на предмета на поръчката, в случай че изискванията към експертите са съобразени с него. Правилно в тази връзка е прието, че подобни изисквания имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници, което оказва негативно влияние върху възлагането на поръчката в условията на свободна конкурентна среда. В това се състои и потенциалният негативен ефект спрямо разходваните в изпълнение на проекта средства от ЕФСУ, предоставени като безвъзмездна финансова помощ на партньора, тъй като се понижава възможността за възлагане на обществената поръчка при икономически най-изгодните за възложителя условия. По структурните и инвестиционни фондове се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза, а тъй като в случая се касае за нарушаване на норми в областта на обществените поръчки, не може да се изключи нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, поради което обосновано е прието, че би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Потенциалната възможност за вреда, наред с реалната такава за бюджета на Съюза, е елемент на фактическия състав на нередността, като основание за определяне на финансова корекция. От това следва, че е налице и третият елемент на състава по отношение втората и третата нередност. Правилно допуснатите нарушения са подведени под хипотезата на нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, до какъвто извод достига и първоинстанционният съд. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. За всяка от установените две нередности е индивидуализирана финансова корекция в размер на 5%, поради което правилно общата финансова корекция е определена в същия размер. Неправилността на изводите на органа и съда за осъществяването на състав на нередност по отношение на първото сочено от органа нарушение, не се отразява на законосъобразността на разпореждането на органа за определяне на финансовата корекция, тъй като всяка от установените нередности се явява фактическо основание за корекция, а в конкретния случай те са повече от една. Поради това и крайният извод на съда за материална законосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт е правилен, при корекция в мотивите съобразно гореизложеното. По изложените съображения първоинстанционното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора касаторът няма право на разноски. На основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения в първоинстанционното производство акт, следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, което съдът определя в размер на 100 (сто) лева на основание чл. 37 то Закона за правната помощ във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение