Решение № 9718 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6053/2017 г.

Решение № 9718 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6053/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Р. М." ЕООД, със седалище с. Б., област П., представлявано от управителя М. Т., подадена чрез процесуалния представител адвокат С. Р., срещу решение № 410/20.04.2017 г. постановено по преписка № КЗК-123/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № 16 РОП 64-25/20.12.2016 г. на заместник кмет ОСУТСИ на О. П. за класиране на участниците, определяне на изпълнител и прекратяване по обособени позиции на обществена поръчка, с предмет: "Проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на съществуващи многофамилни жилищни сгради на територията на община П., финансирани по НПЕЕМЖС по 54 обособени позиции", открита с решение № 16 РОП 64/30.06.2016 г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция № 19. Наведени са доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, като постановено в нарушение на процесуални правила и приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК. Претендират се разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - заместник кмет ОСУТСИ на О. П., в качеството на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, съгласно заповед № 16 ОА1356/7.06.2016 г. на кмета на община П., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: В резултат съвкупната преценка на представените документи и становищата на страните, от КЗК са приети за установени следните релевантни за настоящи спор обстоятелства: С решение № 16 РОП 64/30.06.2016 г. на заместник кмет ОСУТСИ на О. П., упълномощен съгласно заповед № 16 ОА1356/7.06.2016 г. на кмета на община П., е открита обществена поръчка с горепосочения предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие, в т. ч. и образецът по Приложение № 2 "Ц. предложение за изпълнение на поръчката", според който всеки участник следва да посочи: 1) "Цена за изработване на работен проект (включително за осигуряване на скица и виза за проектиране) и за извършване на авторски надзор: ... лв без ДДС, като цената за изработване на работен проект и за извършване на авторски надзор е формирана, както следва: - "Цена за изработване на работен проект... лв без ДДС" и "Цена за извършване на авторски надзор до: ... лв, без ДДС (словом), която представлява ... % от оферираната цена за изпълнение на строителството. Цената за извършване на авторски надзор е максимално допустима, като Възложителят ще изплати на Изпълнителя процента (посочен в предходното изречение) от стойността на действително извършените и приети строителни дейности; 2) "Цена за изпълнение на строително-монтажни работи до: ... лв, без ДДС (Словом) с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи". Цената на изпълнение на СМР с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи е формирана, както следва: "Цена за изпълнение на СМР до ... лв без ДДС ( Словом)" и "Цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството, в размер до ... (Словом) лв без ДДС, представляващи 10 % от цената на строително-монтажните работи". Изрично е отбелязано, че не се допускат промени, изтриване или допълване на образеца, с предупреждението, че неспазването на описаните изисквания съставлява основание за отстраняване от процедурата. Комисията на възложителя по чл. 103 ЗОП, при извършване на действията по протокол № 5/7.12.2016 г., след като е разгледала ценовото предложение на "Р. М." ЕООД обосновано приема, че то не отговаря на заложените от възложителя изисквания. Взето е предвид, че предложената от дружеството цена за допълнително възникнали и непредвидени работи, не представлява 10 % от оферираната цена за СМР по съответната обособена позиция (ОП). Наред с горното, комисията, назначена от възложителя констатира, че цената, посочена от участника за извършването на авторски надзор не представлява 0,52 % от оферираната цена за СМР, с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи за съответната обособена позиция, независимо от отразяването на този процент в ценовото му предложение. Поради това е прието, че не са съобразени всички изисквания на възложителя към ценовото предложение, което налага отстраняването на "Р. М." ЕООД от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, по обособените позиции за които е кандидатствало, включително и процесната - № 19. Отбелязано е и, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП в случая е неприложима, доколкото естеството на допуснатите несъответствия не позволява те да бъдат отстранени, посредством дадени от участника разяснения, без това да доведе до промяна на ценовото предложение, в противоречие със забраната по предложение последно на същия текст. Докладът на комисията по чл. 103, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 60 ППЗОП, е възприет от възложителя, при което с решение № 16 РОП 64-25/30.12.2016 г. е обявено класирането на участниците и са определени изпълнители на обществената поръчка. Същевременно е одобрено отстраняването от участие на "Р. М." ЕООД, по обособени позиции № № 1, 17, 19 и 43, по мотивите, подробно изложени от помощния орган и на основание чл. 107, т. 2, б, "а" ЗОП, като в частта относно обособена позиция № 19, процедурата е прекратена при условията на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП - тъй като представените за участие в нея заявления не отговарят на условията за представянето им или са неподходящи. Решението на възложителя в частта му относно отстраняването на "Р. М." ЕООД от участие и прекратяване на процедурата по обособена позиция № 19 е атакувано пред КЗК. Жалбата е приета за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, при което е оставена без уважение. За да постанови посочения резултат КЗК правилно е установила фактите по спора, свързани с образеца на ценовото предложение, и начинът по който същият е попълнен и подаден от жалбоподателя. Изтъкнато е, че дружеството е оферирало обща цена за изпълнение на поръчката от 916 964 лв без ДДС, включваща: 1) Цена за изработване на работен проект и за извършване на авторски надзор: 41 536 лв без ДДС, формирана от 1.1) Цена за изработване на работен проект: 36 967,04 лв без ДДС и 1.2) Цена за извършване на авторски надзор до: 4 568,96 лв без ДДС, която представлява 0,52% от оферираната цена за изпълнение на строителството; 2) Цена за изпълнение на СМР до: 875 428 лв без ДДС с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени работи, формирана както следва: 2.1) Цена за изпълнение на СМР до: 787 885,20 лв без ДДС и 2.2) Цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството, в размер до 87 542,80 лв без ДДС, представляващи 10% от цената на СМР. С оглед на това, Комисията приема за обосновани констатациите на помощния орган на възложителя, че цената за допълнително възникналите и непредвидени разходи е неправилно определена от дружеството, в размер на 87 542,80 лв, като е следвало да бъде в размер на 78 788,52 лв, представляващи 10% от посочената цена за СМР 787 885,20 лв. Според КЗК, правилно в ценовото предложение е установен и още един порок, свързан с отразената в предложението, цена за авторски надзор, която трябва да възлиза на посочен от участника процент от оферираната цена за изпълнение на строителството. "Р. М." ЕООД е посочило в ценовото си предложение цена за авторски надзор в размер на 4 568,96 лв без ДДС и цена на СМР с включена стойност на допълнително възникналите и непредвидени видове работи, в размер на 875 428 лв без ДДС. П. тези данни правилно комисията, назначена от възложителя е отчела, че 0,52 % от 875 428 лв не прави сумата от 4 568,96 лв, а 4 552,22 лв, а оттам и че е налице още едно несъответствие, съставляващо порок в ценовото предложение и налагащ отстраняване на дружеството от участие в проведената процедура. При това е направен обоснован извод, че "Р. М." ЕООД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата, за обособените позиции за които кандидатства, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В протокола от заседанието на помощния орган на възложителя от 7.12.2016 г. е изрично посочено, че в случая е неприложим редът по чл. 104, ал. 5 ЗОП за изискване на разяснения от участника, тъй като това ще доведе до промяна в ценовото му предложение. Становището е възприето от КЗК, при което жалбата на "Р. М." ЕООД е оставена без уважение. Постановеното решение е правилно. В касационната жалба се преповтарят възраженията, поддържани пред КЗК. Дружеството не оспорва, че е допуснало грешки при попълване на ценовата си оферта. Не намира основание обаче твърдението, че те са могли да бъдат отстранени посредством изискани му разяснения, от страна на помощния орган на възложителя, по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. На първо място следва да се посочи, че изречение второ от ал. 5 на чл. 104 ЗОП не вменява в задължение на комисията по чл. 103 ЗОП, да изисква от участниците да представят разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата. Нормата е диспозитивна и предоставя възможност на комисията да изисква разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Но тези разяснения не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците, съобразно императивното правило на предложение последно на чл. 104, ал. 5 ЗОП. В приложение 2 "Ц. предложение" изрично е посочено, че цената за изпълнение на строително-монтажните работи с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, се формира от цената за изпълнение на СМР и цената за допълнително възникналите и непредвидени видове работи, които са в размер на 10 % от цената за СМР. Следователно, участникът е трябвало да посочи предлаганата от него цена за изпълнение на СМР и от нея да определи 10 %, които да прибави към цената на СМР, за да получи такава цена, но със включена в нея стойност на допълнително възникнали и непредвидени работи. При определянето на последната, в предложението си, участникът е обърнал действията, като първо е посочил цена за изпълнение на СМР с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи в размер на 875 428 лв и от нея определил 10 %, а впоследствие намерил разликата между двете стойности, посочвайки я като цена за изпълнението на СМР. Не налага извод в обратен смисъл и практиката на ВАС, на която касаторът се позовава, доколкото и трите визирани в жалбата съдебни решения, сочат на фактическа обстановка, съществено различна от процесния случай. Неоснователно е и следващото твърдение в касационната жалба - че определената цена за извършване на авторски надзор не влияе на ценовото предложение. Касаторът посочва, че сумата от 4 568,96 лв представлява абсолютна стойност от 0,52191157 % от оферираната цена за изпълнение на строителството. Съгласно изискването на възложителя, посочено в т. V. 3 от документацията за участие, всички дробни числа, които могат да се получат при изчисляване на сумата се закръгляват към втория знак след десетичната запетая. Поради това правилно комисията е приела, че предложената цена не отговаря на заложените изисквания на възложителя, тъй като 0.52 % от 875 428 лв правят 4 552,22 лв. Цената за извършения авторски надзор представлява процент от оферираната цена за изпълнение на строителството. Тя е максимално допустимата, посочена от участника, а възложителят ще я изплати на изпълнителя като процент от стойността на действително извършените и приети строителни дейности. При изработването на образеца на ценовото предложение възложителят се е стремял да внесе максимална яснота и точност при попълването му, като изрично е забранил внасянето на промени, изтриване или допълване. Освен това е предупредил участниците, че при неспазването на изискванията участникът ще бъде отстранен. Поради това, допуснатото от "Р. М." ЕООД, несъответствие и по този пункт от ценовото му предложение, съставлява самостоятелно основание да се приеме, че офертата му не отговаря на изискванията на възложителя, а оттам и че правилно дружеството е отстранено от участие в процедурата, включително по процесната обособена позиция № 19. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и липсата на предявени искания от ответните страни за присъждане на разноски, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът