Решение № 8127 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. (ОПРР) срещу Решение 8035 от 29.12.2022 г. на Административен съд София - град по административно дело 4790/2022 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-438 от 26.04.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Министерство на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по споразумение за международни продажби от 09.03.2020 г. с изпълнител USHA Uluslararasi Slaрlik Hizmetleri A.3 (USHA Международни здравни услуги Инс.) гр. Анкара, за нередност за нарушение на чл. 116, чл. 5, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита, че първоинстанционният съд изцяло е възпроизвел в решението си тезата на ответната страна, като не е посочил собствени мотиви. Излага подробно фактите по делото, като твърди, че неправилно съдът приема, че разпоредбата на чл. 116 от ЗОП не е приложима към разглеждания казус поради това, че за сключване на процесното споразумение не е провеждана обществена поръчка и за същото не може да бъде на лице нередност по т. 23 от Наредбата. Излага доводи, че Наредбата за посочване на нередности намира приложение и спрямо тези договори, за които е налице трансграничен интерес. В конкретния случай договорът е за доставка е сключен между Министерство на здравеопазването като възложител и чуждестранен изпълнител (извън ЕС), поради което наличието на трансграничен интерес е без съмнение. Счита, че съдът не е направил, а е следвало да наблегне на основният въпрос по делото, а именно за характера на осъщественото нарушение на ЗОП от страна на възложителя, както на националното, така и на европейското законодателство. Посочва, че съдът е посочил в решението си и обосновал изводите си на неотносима към казуса съдебна практика. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски и за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника юрисконсултско възнаграждение, ако същото надвишава минимално предвидения размер. Ответникът по касационната жалба Министерство на здравеопазването, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от юрисконсулт Е. Хайриева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното: На 17.01.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 и Министерство на здравеопазването е сключен Договор РД-02-37-14 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект BG16RFOP001-4.003-0001 "Борба с COVID 19" на максимална стойност от 40 439 291,10 лева. На 08.03.2020 г. на проведено извънредно заседание на Министерски съвет е прието Решение за предприемане на мерки във връзка със заболяването COVID-19, в което е посочено, че е одобрен проект на договор с USHAЄ International Health Services Inc., Република Турция, за доставка на медицински изделия за предотвратяване, установяване и изолиране на вируса на заболяването COVID-19. На 09.03.2020 г. в изпълнение на Решението на Министерския съвет на Република България, между Министерство на здравеопазването и USHA Uluslararasi Slaрlik Hizmetleri A.3 (USHA Международни здравни услуги Инс.) е сключено споразумение за международни продажби с предмет продажба на маска 95 50 000 бр., защитни очила 100 000 бр., лично защитно облекло 100 000 бр., калцуни чифтове 150 000 бр. на обща стойност 2 200 000,00 щатски долари. На 26.01.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 уведомява Министерство на здравеопазването, че въз основа на постъпил окончателен доклад 1 от извършен одит на операциите по ОПРР за 2021 г. от Изпълнителна Агенция Одит на средствата от Европейския съюз е регистриран сигнал със съмнение за нередност, въз връзка със сключено споразумение за международна продажба с USHA Uluslararasi Slaрlik Hizmetleri A.3 (USHA Международни здравни услуги Инс.) и предстои определяне на финансова корекция. На 14.04.2022 г. Министерство на здравеопазването представя възражение. На 26.04.2022 г. с Решение РД-02-36-438 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, на Министерство на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по споразумение за международни продажби от 09.03.2020 г. с изпълнител USHA Uluslararasi Slaрlik Hizmetleri A.3 (USHA Международни здравни услуги Инс.) гр. Анкара, Турция, за нередност за нарушение на чл. 116, чл. 5, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, квалифицирано по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Първоинстанционният съд приема, за неправилни и необосновани изводите на УО на ОПОС, че бенефициера, е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Посочва на първо място, че сочената за нарушена правна норма на чл. 116, ал. 5 ЗОП е неотносима към разглеждания казус, т.к видно от представените доказателства, обществена поръчка въобще не е провеждана за сключване на процесното споразумение, а същото е подписано в изпълнение на Решение на Министерски съвет. Счита, за неправилни изводите на административният орган, че чрез неспазването на сроковете и липсата на наложени неустойки страните незаконосъобразно са изменили договора. Излага съдебна практика, която анализира и посочва, че неспазването на срока на сключения договори и неналагането на неустойка не представляват изменение на договора, а неточно изпълнение, които не могат да бъдат подведени под хипотезата на чл. 116, ал. 5 ЗОП и не водят до съществено различие с първоначално сключеният договор. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Не се споделят доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл доколкото касаторът не споделя направените изводи от съда, същото не може да се приеме като допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а като доводи за необоснованост. Неоснователно е и твърдението на касатора, че съдът не е изложил самостоятелни мотиви в подкрепа на крайните си изводи за наличието на сочените от органа нарушения. Видно от мотивите на оспореното решение, съдът е изложил конкретни такива и основани на установените от него факти въз основа на приетите по делото доказателства аргументи в подкрепа на изводите си, а несъгласието на касатора с тях не обосновава отмяна на решението на това основание. Правилността на изводите на съда по отношение на всяко едно от нарушенията, се преценява от настоящата инстанция в контекста на съответствие на решението с материалния закон. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, настоящият съд приема следното: Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП (в редакцията й към 1.01.2021 г.), изрично позволява договорите за обществени поръчки или рамковите споразумения да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени. Кога едно изменение е съществено е регламентирано в ал. 5 от същата разпоредба. Посочени са четири хипотези, а именно: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, 2) изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение, 3) изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение и 4) изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6. Не се споделят от настоящата инстанция, доводите на касатора, че изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, т.к целта на сключеното споразумение е била бързина на доставка на поръчаните медицински изделия. Правилно е прието от съда, че сочената разпоредба е неотносима към настоящият случай, защото изобщо не е провеждана обществена поръчка, за набиране на кандидати и оценяване на офертите им съгласно нуждите на бенефициера. Не може да се приема, за осъществена и хипотезата на т. 2 от разпоредбата на чл. 116, ал. ЗОП, т.к видно от представените с преписката доказателство, именно България е забавила плащането си и по този начин, може да се приема, че е изпаднала в забава, за което не е санкционирана с неустойка, което несъмнено, не е довело до променен икономически баланс на договора в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор. Обратно на приетото от административният орган, изпълнителят е изпълнил поетите със споразумението за международна продажба задължения, като е доставил медицинските изделия, въпреки плащането извън първоначалния уговорен срок, от страна на Министерство на здравеопазването, за което по никакъв начин същият не е променил положително своя икономически баланс. В чл. 4, т. 2 Доставка от споразумението е посочено, че стоките могат да бъдат доставени в различни партиди, в съответствие с условията и реда за производство и доставка, но не по-късно от 10 (десет) работни дни след сключването на настоящото споразумение за всички доставки. А в чл. 5, Цена, плащане и неустойки в т. 2 е посочено, че плащането на стоките ще бъде извършено от купувача на продавача в рамките на 10 дни след сключването на споразумението, а съгласно т. 3 от с.чл. в случай на забавяне на плащането или доставката, на страните, участващи в такова забавяне, се налага неустойка за всеки забавен ден без предварително предупреждение. Размерът на неустойката е 0,1% от стойността на споразумението за всеки забавен ден. От представените доказателства, плащането е извършено на три транша, като същите са получени на 22.04.2020 г. Доставката на медицинските изделия е осъществена на общо на три партиди, първите две са доставени на 11.03.2020 г., а третата на 24.04.2020 г. От представените данни за доставки и плащане е видно, че нито една от двете страни, не е спазила първоначално определения десет дневен срок, но и не е предявила заплащането на неустойка на насрещната страна. Изложеното прави изводите на първоинстанционния съд, че неспазването на срока на сключения договор и неналагане на неустойка не представляват изменение, което да засяга предмета или обема на договора, а представлява едно неточно изпълнение от страна и на двете страни по него. Правилни са изводите на съда, че съгласно посочената разпоредба, не е налице нито едно от посочените основания, за да може се приеме, че е налице изменение на договора. Процесното споразумение е сключено в изпълнение на Решение 159 от 08.03.2020 г на Министерски съвет, предвид началото на обявена пандемия, свързана с разпространението на COVID-19 на територията на страната. Съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците (ЗМДВИППП), по време на извънредното положение съответно на извънредната епидемична обстановка и три месеца след нейната отмяна разпоредбите на Закона за обществените поръчки не се прилагат при закупуване от възложителите на хигиенни материали, дезинфектанти, медицински изделия и лични предпазни средства, необходими за обезпечаване на противоепидемичните мерки. Предвид целта на сключване на споразумението, а именно спешно набавяне на медицински предпазни изделия, Министерство на здравеопазването не е провело обществена поръчка по реда на ЗОП. Което от своя страна прави изводите на съда за правилни, по отношение на неприложимостта на разпоредбите на ЗОП. Липсата на проведена обществена поръчка по реда на ЗОП, обуславя липсата на извършено нарушение на разпоредба от с.з. В този смисъл не намират опора и доводите на административният орган, че неспазването на сроковете и липсата на наложени неустойки между страните, същите незаконосъобразно са изменили договора, т.к споразумението е сключено с цел осигуряване на материално-техническа обезпеченост на болнични заведения за превенция, диагностика и лечение на COVID -19, а не в изпълнение на договор за обществена поръчка. Липсата на нередност прави ненужно обсъждането на доводите относно правилността на класифицирането й по т. 23 от Приложение 1 към Наредбата. Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи в съответствие с тях и материалния закон. По изложените съображения, като е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд, седмо отделение