Решение № 14026 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12163/2018 г.

Решение № 14026 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12163/2018 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за защита от дискриминацията (КЗД), чрез процесуален представител срещу решение № 5072 от 27.07.2018 г. по административно дело № 1306/2018 г. от Административен съд София-град, с което е отменено решение № 422/11.12.2017 г. на същия административен орган. Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Подробни съображения излага в касационната жалба и в писмено становище по делото. Моли обжалваното решение да бъде отменено. Не претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендиранато от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – П. Паунов - кмет на община Кюстендил, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата излага твърдения за неоснователност, моли за потвърждаване на обжалваното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна. С обжалваният съдебен акт, Административен съд София - град и отменил по жалба на П. Паунов - кмет на община Кюстендил решение № 422/11.12.2017 г. по преписка № 301/2016 г. на ad hok заседателен състав на КЗД, с което е установено следното: 1. С направените изказвания в предаването "Здравей България", излъчено по Нова телевизия, последният е осъществил дискриминация по чл. 5 ЗЗДискр. във вр. с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. под формата на "тормоз" на основата на признак "етническа принадлежност", с което е нарушил забраната по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр.; 2. С направените изказвания в предаването "Здравей България", излъчено по Нова телевизия, кмета на община Кюстендил е осъществил дискриминация по чл. 5 ЗЗДискр. във вр. с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. - подбуждане към дискриминация на основата на признак "етническа принадлежност", с което е нарушил забраната по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. За да постанови обжалваното решение, АССГ е приел за установено, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила, но в нарушение на материалния закон. От доказателствата по делото съдът е счел, че не е установен твърдяният в решението на КЗД защитен признак "етническа принадлежност", липсват доказателства, че преобладаващото население в кв. Изток на гр. Кюстендил е с преобладаващо ромско население, но дори да се приеме за ноторно известен този факт, според съдът в изявлението си по Нова телевизия, Паунов коментира квартала като цяло, без да прави разграничение на живеещите в същия по някои от защитените признаци по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. От възпроизведеното съдържание на видеоматериала, съдът е приел, че не е установено П. Паунов да се е изразил словестно по начин, по който да цели създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. Изказването е поведение, изразено словестно, но за да бъде квалифицирано като тормоз, е необходимо същото да има за цел или като резултат накърняване на достойноството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда, които предпоставки в случая не са налице. По отношение второто вменено нарушение "подбуждане към дискриминация", съдът е приел, че липсва установен защитен признак, поради което нарушението е недоказано. Не е установено нежелано поведение на основата на защитения признак и исканата от закона специална цел и резултат, поради което не може да се приеме, че е налице подбуждане към дискриминация по смисъла на § 1, т. 5 от ЗЗДискр. Решението е валидно, допустимо и правилно. Дискриминационното третиране под формата на тормоз е отделен, самостоятелен вид дискриминация и съгласно разпоредбата на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. е дефиниран като всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване на достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. От анализа на дефиницията е видно, че фактическият състав на тази форма на дискриминация предполага от страна на дискриминиращия субект наличие на нежелано поведение, свързано с някой от защитените признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., целящо да предизвика настъпване като резултат на негативни последици, или съответно предизвикало като резултат настъпването на такива последици, изразени в накърняване на достойнството и създаване на нежелана в отрицателен аспект среда, по отношение на лице /обект на тормоза/, което от своя страна следва да е носител на защитен признак. Настоящият съдебен състав приема, че в конкретния казус не са налице елементите от фактическия състав на визираната форма на дискриминация по отношение жителите на кв. Изток, гр. Кюстендил по сочения признак "етническа принадлежност". В процесния случай проявите на дискриминация са изведени в постъпил доклад за самосезиране от Л. Каменов, бивш член на КЗД с изложени оплаквания, свързани с направено от П. Паунов, кмет на община Кюстендил изявление в предаването "Здравей България" по Нова телевизия, излъчено на 9.06.2015 г. а именно, че кметът на гр. Кюстендил е заявил намерението си в предстоящ референдум да лиши ромите от кв. Изток в гр. Кюстендил от правото да гласуват. В доклада е прието, че с въпросното изказване е извършена дискриминация и подбуждане към извършване на такава по признак "етническа принадлежност". След анализ на записа на излъченото на 9.06.2015 г. предеване, КЗД е приела, че избраният от Паунов начин на изразяване и направени обобщения по отношение на хората от ромски произход са в достатъчна степен ясни и оскърбителни, за да създадат обидна среда по отношение на всеки човек от този етнос. Съставът на КЗД е приел още, че изразеното от П. Паунов негативно стереотипиране на жителите на кв. Изток заради техния етнос, съставлява тормоз на основата на признак "етническа принадлежност" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр., което на основание чл. 5 от с. з представлява дискриминация, забранена с разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. и подбуждане към дискриминация на основата на признак "етническа принадлежност". При внимателен прочит на конкретизираната част /извадка/ и на целият текст от изявлението на П. Паунов по Нова телевизия, се установява, че в същото не се съдържат словесни изрази, насочени срещу конкретен субект/ в контекста на възприетата от законодателя персонална обособеност на този субект, чрез въведената в § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДскр., а именно: "лицето"/. Този персонален субстрат налага извода, че волята на законодателя не цели санкционни последици спрямо поведение /в случая словесно изразено/, обективирано в изявления - вербални, писмени или други, които по своя характер са абстрактни, и са насочени към неопределен кръг субекти, включително когато тези субекти са част от определена раса, пол, група по интереси, религиозна, етническа или друг вид социална общност. Всъщност законодателя е последователен при определяне на персоналния субстрат на обекта на дискриминация. Това е видно както от легалното определение на понятието "неблагоприятно третиране" - § 1, т. 7 от ДР на ЗЗДискр., така също и в дефинирането на сексуалния тормоз - § 1, т. 2 от ДР на ЗЗДискр., расовата сегрегация - § 1, т. 6 от ДР на ЗЗДискр. и преследването - § 1, т. 3 от ДР на ЗЗДискр. В контекста на изложеното за дискриминатора липсва елемента цел - видно от доказателствата по делото същият не е целял настъпването на негативни последици спрямо конкретно лице или лица от ромски произход. В изявлението си по Нова телевизия кмета на община Кюстендил коментира квартала като цяло, без да прави разграничение на живеещите в същия по някои от защитените признаци по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Не е налице и следващият елемент от фактическия състав на тормоза - накърняване на достойнството и създаване на нежелана в отрицателен аспект среда по отношение на обекта на дискриминация. Тълкуването на тази част от разпоредбата на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. води до извод за изисквана от законодателя кумулация между нежеланото поведение, целящо накърняване на обекта и създаването на негативна среда, каквато в случая не е установена. Неоснователни са наведените в касационната жалбата доводи, че административния съд неправилно е приложил материалния закон и е приел за недоказан фактическия състав на дискриминация под формата на тормоз и "подбуждане към дискриминация" по смисъла на чл. 5 ЗЗДискр. във вр. с § 1, т. 1 и 5 от ДР на ЗЗДискр. Правилно е приетото от съда, че не е достатъчно да се установи неблагоприятно третиране на определено лице или лица, а е необходимо да се докаже още, че това неблагоприятно третиране е извършено по някой от признаците, очертани в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., като следва да е налице и пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение, в случая неблагоприятно третиране и причината за него, която при всички случаи следва да се изразява в признак по цитирания чл. 4 от закона. Обосновано и в съответствие с материалния закон първоинстанционния съд е приел, че за да е налице проява на дискриминация, вкл. под формата на тормоз по смисъла на ЗЗДискр., е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата специална норма, както от обективна така и от субективна страна. Правилно АССГ не приема основният аргумент в решението на КЗД, въз основа, на който е изградена тезата за засягане по признак "етническа принадлежност". Неправилно и недоказано КЗД приема "че е безспорен в производството фактът, че преобладаващото население на този квартала е ромско". Обоснован е изводът на административния съд, че липсата на защитен признак лишава приетата от комисията дискриминация - "подбуждане към дискриминация" от съществен елемент на фактическия състав. Липсата на установен защитен признак ("етническа принадлежност") прави недоказано подбуждането към дискриминация по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 5 ЗЗД. Само когато се установи нежелано поведение на основата на защитения признак и това поведение има исканата от закона специална цел или резултат може да се приеме, че е налице подбуждане към дискриминация по смисъла на Закона за защита от дискриминация. Само на него законодателят е дал засилената законова защита. Щом от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод за наличие на защитен признак, който да е основание за нежеланото поведение, то не може да се приеме, че поведението на кмета на общината П. Паунов спрямо жителите на кв. Изток представлява подбуждане към дискриминация по смисъла на § 1, т. 5 от ЗЗДискр. Недоказан е фактическият състав на дискриминация под формата на "тормоз" и "подбуждане към дискриминация" по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр. във вр. с § 1, т. 1 и 5 от ДР на ЗЗДискр. След като не е безспорно установено наличието на "тормоз" и "подбуждане към дискриминация" по признак "етническа принадлежност", незаконосъобразно е ангажирана административнонаказателната отговорност на П. Паунов на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. Настоящия съдебен състав споделя изводите на съда, че не е установен твърдяният в решение № 422/11.12.2017 г. защитен признак "етническа принадлежност". Не е налице засягане по признак "етническа принадлежност". В случая Комисията за защита от дискриминация приема, "че е безспорен в производството фактът, че преобладаващото население на този квартал е ромско". Последното обаче не е подкрепено с каквото и да е доказателство по преписката, както и по настоящото дело. В изявлението си по Нова телевизия Паунов коментира квартала като цяло, без да прави разграничение на живеещите в същия по някои от защитените признаци по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Предвид така установеното настоящият състав намира, че е решението е постановено при правилно приложение на материалния закон. С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна. Разноски от ответника в настоящото производство не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение