Решение № 7040 от 18.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9863/2011 г.

Решение № 7040 от 18.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9863/2011 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Лендмарк България Цар" ЕООД - гр. София чрез пълномощника адв. Нина Иванова срещу решение № 2525/26.05.2011 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 2250900371/10.02.2010 г. и РА за поправка № 22501000299/18.02.2010 г., издадени от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден първоначалния ревизионен акт с решение № 1037/15.07.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП за 1) определени лихви за забава за 2003 г., 2004 г., 2005 г., 2006 г. и 2007 г. в общ размер от 51 936,14 лв. върху данък при източника по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) и 195, ал. 2 ЗКПО, в сила от 1.01.2007 г.; 2) допълнително определен корпоративен данък за 2005 г. в размер на 4 865,78 лв. и лихви за забава - 2 583,21 лв., 3) както и за начислени лихви върху авансови вноски за 2005 г. в размер на 1 331,66 лв. и за 2007 г. в размер на 2 581,20 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Относно лихвата за забава за данък при източника за 2003 г. касаторът излага оплаквания, че неправилно съдът е приел, че не е изтекъл срокът за образуване на ревизионното производство, като излага доводи, че преклузивният срок за това е бил изтекъл към момента на връчване на заповедта за възлагане на ревизията, позовавайки се на чл. 109, ал. 1 ДОПК. Изложени са оплаквания, че съдебното решение е в противоречие с чл. 140, ал. 1 ДПК (отм.) във връзка с чл. 55, ал. 4 ЗКПО (отм.). Подробни оплаквания са развити и за определената лихва за останалите данъчни периоди. За допълнително определения корпоративен данък за 2005 г. касаторът се оплаква, че съдът не е обсъдил възражението му по чл. 38, ал. 1 и 2 ЗКПО (отм.) за пренасяне на загубите от предходните 5 години. За начислените лихви с ревизионния акт върху авансови вноски за 2005 г. и 2007 г. касаторът излага оплаквания, че обжалваното съдебно решение е в противоречие с чл. 38, ал. 2 ЗКПО (отм.) и чл. 71, ал. 2 ЗКПО в сила от 1.01.2007 г. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания се съдържат в касационната жалба и писмените бележки, представени от адв. Виктория Терзиева, която в съдебно заседание поддържа касационната жалба. Иска се присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер от 5 365 лв. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Милена Михайлова я оспорва с искане за оставяне в сила на съдебното решение като правилно. Представени са писмени бележки с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за частична основателност на касационната жалба относно допълнително определения от ревизията корпоративен данък в размер на 4 865,78 лв., тъй като съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което решението в тази част следва да се отмени и да се върне за ново разглеждане. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: В частта относно лихвите за забава за 2003 г., 2004 г., 2005 г., 2006 г. и 2007 г. в общ размер от 51 936,14 лв. върху данък при източника по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) и 195, ал. 2 ЗКПО, в сила от 1.01.2007 г. Първоинстанционният съд е приел, че съгласно разпоредбите на чл. 144, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ДПК (отм.) и чл. 175, ал. 2, т. 3 ДОПК върху задължения на чуждестранно лице за данъци, удържани при източника, лихви се дължат за времето от датата на изтичане на срока за внасяне на данъка съгласно българското законодателство от местното лице, платец на дохода до деня, когато чуждестранното лице докаже наличието на основание за прилагане на СИДДО. Според съда в този случай може да се издаде ревизионен акт само за лихвите. Основното възражение пред първоинстанционния съд е било, че за определените лихви за 2003 г. е изтекъл предвиденият в чл. 109, ал. 1 ДОПК срок за образуване на ревизионно производство. Разпоредбата на чл. 109, ал. 1 ДОПК повелява, че не се образува ревизионно производство, когато са изтекли 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена такава. Удържането и внасянето на данъка върху източника съгласно чл. 55, ал. 1 ЗКПО (отм.) не представлява начален момент за изчисляване срока по чл. 109, ал. 1 ДОПК, а от подаването на декларацията. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1 във връзка с ал. 2 ЗКПО (отм.) е категорична, че подаването на данъчна декларация не е само за корпоративния данък, а и за данък при източника. Определеният срок за подаване на такава декларация се съдържа в ал. 2 на същата разпоредба и това е 31 март на следващата календарна година, поради което за доходите от лихви за 2003 г., задължението на касатора е било да подаде декларация до 31.03.2004 г. Срокът по чл. 109, ал. 1 ДОПК е 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена такава. В процесния случай към 8.09.2009 г. - момента на връчване на касатора на ЗВР № 900260/1.09.2009 г. срокът по чл. 109, ал. 1 ДОПК не е изтекъл и като е постановил в този смисъл решението си първоинстанционният съд не е допуснал сочените от касатора нарушения. За останалите ревизирани периоди правилно съдът е приел, че доходите от лихви са облагаеми на основание чл. 12, ал. 2, т. 1 ЗКПО (отм.), респ. чл. 12, ал. 5, т. 1 ЗКПО. Относно възражението, че не е следвало да се определят лихви, законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че тяхната дължимост е на основание чл. 144, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ДПК (отм.) и чл. 175, ал. 2, т. 3 ДОПК. Затова като е приел съдът, че няма законова пречка да се издаде ревизионен акт само за лихви, съдът не е допуснал сочените в касационната жалба нарушения, които да водят и до неправилност на съдебния му акт в тази му част. Предвид горното в тази обжалвана част решението като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Относно допълнително определения корпоративен данък за 2005 г. в размер на 4 865,78 лв. и лихви за забава - 2 583,21 лв. Първоинстанционният съд е приел за законосъобразно увеличението на финансовия резултат за 2005 г. на дружеството-жалбоподател на основание чл. 23, ал. 2, т. 10 и т. 25 ЗКПО (отм.). Ревизията не е признала на дружеството финансови разходи, представляващи годишна амортизация на общата сума договорени такси по банкови заеми. Установената разлика по оборотна ведомост - отчетени от касатора разходи за лихви по с/ка 621, както и други финансови разходи като общо тези осчетоводени разходи са в размер на 3 450 736,309 лв., а в годишната данъчна декларация по чл. 51 ЗКПО (отм.) тези разходи са посочени в размер на 3 483 174,84 лв. Разликата правилно е обложена с допълнителен корпоративен данък. По принцип пренасянето на загуби от минали години при действието на ЗКПО (отм.) е само една дадена от законодателя възможност, от която данъчният субект може да се възползва. Това означава, че упражняването на това дадено от закона право е предоставено на субекта и не може същият да изисква вместо него пренасянето на загуби от минали години да се извършва служебно от ревизиращия орган. Това е така, защото чл. 38, ал. 1 ЗКПО (отм.) представлява едно данъчно облекчение и е необходимо от страна на данъчния субект това право да бъде упражнено. В касационната жалба е налице оплакване, че с ГДД за 2005 г. данъчният субект е отразил пренасяне на загуби от минали години. Това е потвърдено от съдебно-счетоводната експертиза (лист 10 от заключението), като вещото лице е отразило, че в справката за загубите за пренасяне по реда на чл. 38 и чл. 40 ЗКПО (отм.) е извършено такова. Първоинстанционният съд в тази част на решението си не е обсъдил възражението на дружеството за пренасяне на загуби за минали години, не се е позовал в тази връзка и на заключението на съдебно-счетоводната експертиза. Съдът неправилно е приел, че в ГДД за 2005 г. не са посочени пренесени загуби. Видно от приложената ГДД в една от папките-приложения по делото се установява, че сумата 265 725,32 лв. е посочена в приложение № 2 към ГДД на ред 11.1 и тази сума е равна на сумата, посочена на ред 6, колона 6 от Приложение № 5, справка 5.2. В този смисъл съдът неправилно не се е позовал на заключението на вещото лице. Настина по чл. 38, ал. 2 ЗКПО (отм.) съдебната практика е постановявала, че пренасянето на загуби е правна възможност, предоставена на ревизирания субект и ако той не е извършил такова пренасяне не може служебно това да се извършва от ревизиращите органи, респ. от съда. Процесния случай обаче не е такъв, тъй като както се посочи и по-горе дружеството е пренесло загубите от минали години и това е потвърдено и от вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза, поради което не е следвало да се определя корпоративен данък за процесната данъчна година. Освен това е установено по делото, че е допусната от дружеството счетоводна грешка със стойността на преобразувания финансов резултат при ревизията за 2005 г., която грешка в следващата 2006 г. е коригирана и това също е потвърдено от вещото лице, като по този начин се е стигнало да намаление на декларираните загуби от минали години, които подлежат на пренасяне. При това положение следва извод, че в тази обжалвана част решението е неправилно постановено и затова подлежи на отмяна. На основание чл. 222, ал. 1 АПК ще следва да се постанови друго решение по съществото на спора, като се отмени ревизионният акт в частта за определения корпоративен данък за 2005 г. с лихвите. Относно начислени лихви върху авансови вноски за 2005 г. в размер на 1 331,66 лв. и за 2007 г. в размер на 2 581,20 лв. Разпоредбите относно пренасянето на загуби за минали години съгласно чл. 38, ал. 2 ЗКПО (отм.), респ. чл. 71, ал. 2 ЗКПО в сила от 1.01.2007 г. са относими не само към определяне или не на корпоративния данък, но и за авансовите тримесечни вноски. Предвид изложеното по-горе в частта за определения от ревизията корпоративен данък за 2005 г., ще следва да се отмени и ревизионния акт в тази част относно лихвите за авансови вноски за 2005 г. и 2007 г., тъй като е налице пренасяне на загубите от минали години, но пренасянето на загубите по смисъла на чл. 38, ал. 2 ЗКПО (отм.), респ. чл. 71, ал. 2 ЗКПО означава, че не се дължи данък, съответно лихви върху авансови вноски. Същото се отнася и за лихвите върху авансови вноски за 2007 г. В този смисъл е и заключението на вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза. Затова като е отхвърлил жалбата и в тези части първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и на основание чл. 222, ал. 1 АПК ще следва да се постанови друго решение по съществото на спора, като се отмени ревизионният акт в посочените части. По разноските: И двете страни са направили искания за разноски, респ. юрисконсултско възнаграждение. На касатора съразмерно уважената част се дължат разноски в размер на 833,77 лв. На ответника предвид отхвърлената част на жалбата на касатора, се дължи юрисконсултско възнаграждение по чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1/9.07.2004 г. в размер на 1 488,72 лв., но следва да се извърши компенсация, поради което на ответника следва да се присъдят 654,95 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,