Решение № 6282 от 9.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2855/2011 г.

от 9.11.2010 г. е оттеглена от възложителя, поради което за тази част липсва годен предмет за обжалване и правен интерес. Твърди се, че на това основание решението е недопустимо като цяло, тъй като липсва произнасяне по искането за прекратяване на производството. На следващо място се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на административно-производствените правила и необосновано. Жалбоподателят твърди, че КЗК не е следвало да се произнася по законосъобразността на оттеглената заповед на възложителя. На следващо място се твърди, че правните изводи за незаконосъобразност на оспорената заповед № РД-09-02-8

от 3.12.2010 г. са необосновани, тъй като не съответстват на събраните по делото доказателства. С оглед на тези доводи жалбоподателят прави искане за обезсилване на обжалваното решение и алтернативно за неговата отмяна и постановяване на друго решение по същество на спора. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Вадим" ООД, чрез процесуален представител адв. Димитрова, излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Агенция Дага Полис" ООД, чрез процесуален представител юрк. Григоров, излага доводи за основателност на жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от "Вадим" ООД срещу заповед № РД-09-02-8

от 9.11.2010 г. на кмета район "Студентски", Столична община, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа и електронна охрана на общински училища, детски заведения, ясла и млечна кухня на територията на СО, р-н "Студентски", открита с решение № РД-09-03-6/5.08.2010 г. на възложителя. Образувано е и производство по преписка № КЗК-1124/27.12.2010 г. във връзка с жалба на "Вадим" ООД срещу заповед № РД-09-02-8

от 3.12.2010 г. на кмета район "Студентски", Столична община, с която е отменена Заповед № РД-09-02-8

от 9.11.2010 г. на възложителя и е обявено ново класиране на участниците в обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа и електронна охрана на общински училища, детски заведения, ясла и млечна кухня на територията на СО, р-н "Студентски", открита с решение № РД-09-03-6/5.08.2010 г. на възложителя. С протокол № 1897/29.12.2010 г. КЗК е обединила за общо разглеждане двете преписки. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е отменила и двете оспорени заповеди. КЗК е приела, че в заповед № РД-09-02-8

от 9.11.2010 г. на кмета на район "Студентски", Столична община, е отразено единствено класирането на участниците, както и общия брой точки, поставени на всеки един от тях. Актът на възложителя е мотивиран с протоколите от работата на комисията. В протокол от 21.10.2010 г. и протокол от 26.10.2010 г. на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на допуснатите участници по показатели "възможности за изпълнение на комбиниран тип охрана", "възможност за надеждност и качество на охрана", "отговорност и предоставена гаранция за покриване на щети" и по показател "финансов критерий" с подпоказатели "предложена цена за охранител" и "обща цена на охранявани обекти", срещу всеки показател единствено е посочена оценката, без да бъде направено кратко описание на предложенията на участниците, които комисията е взела предвид, за да формира оценките си. КЗК е приела, че така мотивиран, актът на възложителя е издаден в нарушение на императивната разпоредба на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно която задължителен реквизит на протокола на комисията е наличието на кратко описание на предложенията на участниците, когато критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта". Когато не са посочени мотиви за извършеното оценяване е невъзможно да се осъществи контрол за законосъобразност. КЗК е приела, че възложителят е допуснал издаването на порочен акт, тъй като се е позовал на немотивирани протоколи на комисията и не е изложил собствени мотиви за извършената оценка и класиране, което представлява нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. По тези доводи е отменена тази оспорена заповед. Във връзка с оспорването на заповед № РД-09-02-8

от 3.12.2010 г., КЗК е приела, че възложителят е отменил своя заповед № РД-09-02-8

от 9.11.2010 г. за класиране, като се е позовал на разпоредбата на чл. 121, ал. 8 от ЗОП. В новата заповед е посочено, че по повод извършена проверка по основателността на постъпила в КЗК жалба, с вх. № ВХР-2243/22.11.2010 г., срещу заповед № РД-09-02-8

от 9.11.2010 г. за класиране, е установено, че изтъкнатите оплаквания за незаконосъобразност са основателни и се свеждат до неточното прилагане на одобрената методика за оценка. Със същата заповед възложителят е обявил ново класиране на участниците, като е определил отново участника "Агенция Дага Полис" ООД за изпълнител на обществената поръчка. Заповед № РД-09-02-8

от 3.12.2010 г. на възложителя е обжалвана от "Вадим" ООД, поради което тя не е влязла в сила. Във връзка с това оспорване, КЗК е приела, че комисията не е извършила правилно оценяването на участниците по подпоказателите "Брой патрули МПС за реагиране по СОТ, видео наблюдение и проверка на получени сигнали от охранителите физическа охрана за територията на охранявания район", "Ефективна обезпеченост на постовете с охранители" и "Предложена ОМЗ за охранител". Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до правен извод, че и по трите подпоказатели комисията не е посочила мотиви, които да обосноват поставените оценки. Когато не са посочени мотиви за извършеното оценяване е невъзможно да се направи преценка относно тяхната обоснованост и законосъобразност. За разлика от първоначално обявеното класиране, в този случай комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците е оценила различните предложения с различен брой точки до предварително зададения максимум, но от представения протокол не става ясно как точно и по какви причини е формирана конкретната оценка. Този факт е преценен от Комисията за защита на конкуренцията като съществено нарушение, доколкото липсата на мотиви за извършеното оценяване води до нарушение на принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция прогласени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Като основателен е преценен и друг довод на жалбоподателя. КЗК е приела, че с оглед заложените изисквания на възложителя, представеният от участника "Вадим" ООД план за оперативно взаимодействие между органите на СДВР - София е валиден и комисията не е следвало да счита, че участникът не е представил такъв документ. КЗК е приела, че комисията необосновано е отнела две точки на жалбоподателя по подпоказател "Представени план-скица (схема) за охрана, брой охранители и разработени варианти за действие на охранителите при различни екстремни ситуации, както и на план за взаимодействие с МВР, конкретна и съобразена с особеностите на всеки един от отделните обекти на територията на района", което прави оценката по обжалвания подпоказател немотивирана. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразна заповед № РД-09-02-8

от 3.12.2010 г. и е върнал преписката на етап оценка и класиране на допуснатите участници, при спазване на дадените указания по приложение на закона. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за обезсилване или алтернативно за отмяна на решението. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за недопустимост на обжалваното решение като постановено по недопустима за разглеждане жалба. На първо място неоснователни са тези доводи във връзка с оспорването на заповед № РД-09-02-8

от 9.11.2010 г. Настоящият състав не приема доводите на жалбоподателя, че за оспорването на тази заповед не са били налице положителните процесуални предпоставки, а именно, наличие на годен за обжалване административен акт и наличие на правен интерес. За да породи действие, актът на възложителя, с който е оттеглена първоначалната заповед за класиране на участниците и определяне на изпълнител, тя следва да е влязъл в сила, стабилен административен акт. В случая това обстоятелство не е налице. Заповедта, която възложителя е издал на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП е била обжалвана в срока по чл. 120 от ЗОП, поради което тя не е влязла в сила към момента на постановяване на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и не е породила правното си действие. С разпоредителната част на тази заповед, възложителят, освен че е отменил предходната си заповед за класиране на участниците и определяне на изпълнител, разпоредил е да бъде извършена нова оценка на предложенията, обявил е ново класиране на участниците и отново е определил за изпълнител на обществената поръчка "Агенция Дага Полис" ООД. Това решение било оспорено по реда на чл. 120 от ЗОП пред Комисията за защита на конкуренцията. С оглед суспенсивния ефект на жалбата срещу решението за избор на изпълнител, предвиден изрично с разпоредбата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП, това решение не поражда разпореденото правно действие, включително и в частта, с която е отменена предходната заповед. В постановената нова заповед като правно основание е посочена разпоредбата на чл. 121, ал. 8 от ЗОП, която е специална по отношение на общите разпоредби на АПК за оттегляне на административен акт. Този извод се налага и с оглед обстоятелството, че с новата заповед, възложителят, освен отмяна на предходната заповед за избор на изпълнител, е разпоредил и ново класиране, съобразно което за изпълнител отново е определен участника "Агенция Дага Полис" ООД, т.е. като краен правен резултат тази заповед има действие, предвидено с разпоредбата на чл. 121, ал. 8 от ЗОП - отстраняване на допуснато нарушение при провеждане на процедурата, а не действието на акт по чл. 91 или чл. 156 от АПК. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че разглеждането на жалбата срещу заповед № РД-09-02-8

от 9.11.2010 г. е допустимо и правилно е било съединено в едно общо производство, ведно с оспорването на заповед № РД-09-02-8

от 3.12.2010 г. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на административно-производствените правила и необосновано. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че обжалваната заповед № РД-09-02-8

от 9.11.2010 г. е постановена при грубо нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Доколкото с този акт възложителят изцяло е възприел оценяването и класирането на комисията за разглеждане на офертите, то законосъобразността му следва да се преценява с оглед констатациите, отразени в протокола на конкурсната комисия. От протоколите на конкурсната комисия не може да се направи извод по какви оценъчни критерии и методика са оценявани отделните предложения. Конкурсната комисия е поставила еднакви и максимални оценки на всички участници по предвидените качествени и технически критерии. Единствената разлика в оценките е формирана при приложение на предвидената формула, по която се получава оценката по критерия "цена". Формалното оценяване е в грубо нарушение на предвидената от възложителя методика, която комисията е следвало да съобрази, включително и като изложи мотиви по отношение на поставените оценки. Като е констатирала допуснатото нарушение и на това основание е отменила оспорения акт, КЗК е постановила в тази част законосъобразно и обосновано решение. На следващо място, настоящият състав прецени като неоснователни доводите за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е отменена заповед № РД-09-02-8

от 3.12.2010 г. При извършения контрол за законосъобразност, обосновано КЗК е приела, че по част от подкритериите за оценка на предложенията не са изложени мотиви в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите относно поставените оценки. Съобразно утвърдената методика за оценяване на офертите, по част от предвидените оценъчни критерии, възложителят е предвидил получаване на обективна оценка при съпоставимост на предвидени в офертата стойности. За друга част от оценъчните критерии обаче не е предвидена такава методика, а е определен максимален брой точки. В тези случаи оценката се поставя субективно от членовете на оценъчната комисия, поради което всяка една такава оценка следва да бъде мотивирана. Мотивите обхващат както кратко описание на конкретната оферта по този показател, така и кратко изложение на мотивите, поради което едно предложение е преценено като по-задоволително за възложителя от друго предложение, на което е дадена по-ниска оценка. В случая за подкритериите "Брой патрули МПС за реагиране по СОТ, видео наблюдение и проверка на получени сигнали от охранителите физическа охрана за територията на охранявания район", "Ефективна обезпеченост на постовете с охранители" и "Предложена ОМЗ за охранител" липсва кратко описание на конкретната оферта, както и обосновка на поставената оценка. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, решението на възложителя за определяне на изпълнител следва да е мотивирано. В случаите, при които решението е съобразено изцяло с протокола на комисията за разглеждане и оценяване на офертите, мотивите следва да се съдържат в протокола на конкурсната комисия, въпреки липсата на изрично изискване. В случая такова мотивиране не е изложено в протокола на конкурсната комисия, а и в решението на възложителя липсват мотиви, доколкото то е изцяло позовано на решението на комисията, разгледала и оценила офертите. Обосновано е прието, че по отношение на подкритерия "План за взаимодействие с МВР" неправилно е намалена оценката на жалбоподателя. При липса на изрично нормативно изискване за ежегодна актуализация на плана за взаимодействие с органите на МВР, при липса на изискване в конкурсната документация, което да указва как следва да се преценява актуалността на този план, не може да се приеме, че конкурсната комисия е имала възможност да извършва такава преценка и да игнорира представения от участника план за взаимодействие. Необоснованото намаляване на оценката на участника е съществено нарушение, което може да бъде отстранено само при извършване на нова оценка след отмяна на оспореното решение. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно, поради което следва да бъде потвърдено.