Решение № 9187 от 5.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13318/2016 г.

Решение № 9187 от 5.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13318/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по жалба, подадена от "Ф. д. ш." ЕООД със седалище в град С., против решение № 900 от 3.11.2016 г. по преписка № КЗК-303/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 119845 лева. Правят се възражения за противоречие на решението с материалния закон, допуснати съществени нарушения на административните правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията изразява чрез процесуалния си представител - С. С., становище за неоснователност на жалбата.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред комисията е по реда на Г. дванадесета от ЗЗК. В хипотезата на чл. 38, ал. 1, т. 1 от закона, с решение № 330 от 18.05.2016 г., КЗК е образувала производство за проучване на евентуално извършени нарушения по глава VII ЗЗК. От обстоятелствената част на акта е видно, че обследването е във връзка с обявена на сайта на дружеството Великденска промоция под надслов "Специално за Великден! 25 %отстъпка за всички продукти. Промо код: EASTER25SPECIAL. Промокодът е валиден за ограничен период при поръчки над 130 лева". Направени са разпечатки на цените на четири обувни артикула. При анализа им, за комисията е възникнало съмнение, че цените на някои от стоките са значително завишени за целта на кампанията, за да могат да бъдат обявени по-големи намаления за Великден. Налице е възможност за заблуда на потребителя чрез създаване на невярна представа, че намалената с 25 % цена е много по-изгодна от цената, на която може да бъде закупена стоката от друго място или дори от същия сайт извън кампанията.

1. След образуване на производството, с писмо от 2.06.2016 г., КЗК е изискала от ответното дружество представяне на информация и писмени доказателства, описани в 20 пункта. Сред тях е и информацията по т. 14 за всички продукти, участващи във Великденската кампания, относно единичната продажна цена в перода от 23.03. до 24.04., както и единичната продажна цена в периода на промоцията от 25.04 до 1.05.2016 г. В т. 16 специално е акцентирано на необходимостта от представяне на информация поотделно за всеки от четирите продукта, посочени в решението за образуване на производство за проучване на евентуално извършени нарушения във връзка с нелоялната конкуренция. Конкретизирани са по модел, марка и код за продажба: Светлокафяви кожени боти; Черни кожени сандали; Детски кожени сандали в розово и Детски кожени сандали.

2. С писмо от 24.06.2016 г. дружеството е отговорило на поставените въпроси, предоставило е исканата информация и е представило многобройните поискани справки на електронен и хартиен носител. Те са обособени в отделни класьори и са приложени, като доказателства по преписката. Разяснен е механизмът на процесната промоция, като специално е посочено в отговора на Въпрос № 1, че за разлика от предходни промоции, тази не е свързана с намаление на цените, а с предоставяне на условна отстъпка. Условна, доколкото прилагането й е обвързано с изпълнение на две условия: първото е достигане на минимален праг на покупката (първоначално 180 лева, а впоследствие 130 лева); второто е въвеждане на промо код, който е един и същ, публичен е и е достъпен за всички потребители, използващи уебсайта при подаване на поръчката. Отстъпката се прилага към цената на продуктите в "количката", такава, каквато е била обявена на сайта по същото време и която е видима на дисплея. Дружеството е обяснило още, че непосредствено преди старта на Великденската кампания, е приключила пролетната разпродажба на виртуалния магазин, при което цените на някои продукти, между които и четирите обувни артикула, са се върнали на обичайното им, наречено "регулярно" ниво преди разпродажбата.

В отговора на Въпрос № 12 е посочено, че във Великденската кампания не са включвани отделни продукти, тъй като не се касае за продуктова промоция. При използване на промо кода и достигане на минималния ценови праг, се прави отстъпка на фактура, приложена към общата цена на всеки от продуктите. Във връзка с Въпрос № 14 са приложени справки за продажните цени на различни категории артикули за период 23.03.2016 г. - 1.05.2016 г. от л. 76 до л. 273 от Папка № 2.1.

3. С второ писмо от 28.07.2016 г., КЗК е поискала от дружеството липсваща според нея информация и доказателства.

4. С писмо от 29.08.2016 г. са направени от Фешън дейс шопинг допълнителни разяснения с приложени информация и доказателства по списък.

5. На 21.09.2016 г. процесуалните представители на ответната страна са представили подробно и аргументирано писмено становище, обуславящо липса на извършено нарушение по Г. седма от закона. Позовали са се и на обстоятелството, че при процесните четири артикула е извършена по време на промоцията само една продажба. Тъй като тя е била под 130 лева, при нея изобщо не е използван промоционалният код.

КЗК е изложила повърхностно и схематично приетите за установени факти, акцентирайки на цените на четирите вида обувки на 24.04.2016 г. - пункт 7 от изложението и от 27.04.2016 г. - пункт 8. Въз основа на тях е изследвала съставомерността на поведението на дружеството във връзка с нарушаване на забраната за заблуждаваща реклама. Приела е, че изнесените съобщения в интернет страницата на дружеството и във фейсбук профила му имат рекламен характер и е извършила преценка дали и доколко имат заблуждаващ характер. Посочила е, че по начина на разпространение, изявленията за провеждана специална Великденска промоция, са стигнали до крайните потребители на територията на цялата страна. С оглед на съдържанието им - обещана 25% отстъпки върху цената на закупените през периода стоки, при постигнат минимален праг от 130 лева и въведен промоционален код е определила, че те по естеството могат да повлияят на съзнанието им, като ги подтикнат към покупка. Концентрирала се е върху констатираното повишение на четирите обувни артикула непосредствено преди началото на промоционалната кампания и то при обявена цена, която дори и намалена с обещаната отстъпка от 25%, отново ще бъде по-висока от цената, на която са продавани на 24.04.2016 г. От съпоставката на цените преди и след тази дата с прилагане на обявения процент намаление, е приела за невярно твърдението в рекламата за предоставена специална Великденска отстъпка от 25%. Счела е, че клиентите са подведени, че купуват съответния продукт изгодно на по-ниска цена, докато реално те са заплатили по-висока такава в сравнение с периода преди кампанията. Позовала се е на факта, че ответната страна не оспорва констатираното повишаване на цените. А твърдението, че това е станало, не за заблуждение на клиентите, а поради изтичане на пролетната разпродажба, е счела за неоснователно и недоказано. Обосновала се е на първо място с твърдението, че за потребителите не би могло да се предполага, че следят сайта ежедневно и имат възможност да сравняват цените на интересуващите ги продукти всеки ден. Поради това, посещавайки уебсайта на Фешън дейс шопинг и попадайки на рекламираната Великденска промоция, те ще бъдат подведени, че получават голяма отстъпка от редовната цена на продуктите, докато реално плащат по-скъпо за артикулите в сравнение с предходни периоди. По неизвестни причини е употребено понятието "периоди" и то в множествено число. В същото време съгласно установените факти в пунктове № 7 и 8 от решението, КЗК е коментирала цените на обувките на 24.04.2016 г. и от 27.04.2016 г. Става въпрос само за един ден - 24.04.2016 г., който по никакъв начин не представлява период от време. Ако беше анализирала движението на цените именно за период от време, така както е поискана и съответно предоставена информация от интернет търговец, то съществува голяма вероятност крайните изводи за нарушение на забраната по чл. 32, ал. 1 ЗЗК да са различни.

На второ място КЗК е приела, че ако е вярно твърдението на дружеството, че обувките до началото на Великденската промоция, са били обект на пролетна разпродажба, то това означава, че тези стоки влизат от една в друга кампания без прекъсване, което било още по-объркващо за потребителите, които не получавали надеждна информация за регулярна и промоционална цена. Така изложеното съображение от КЗК не отчита изобщо характера на Великденската кампания, която не се състои в промоционални цени, а има предвид прилагане на отстъпка върху крайната сума на пазаруваните стоки в количката по цените, на които са обявени в сайта, след въвеждане на промоционалния код.

На трето място, комисията коментира, че на 24.04.2016 г., когато е направила констатация от уеб страницата на търговеца, обувките не са били обявени, като промоционални. КЗК коментира, че от всички 10 000 артикула, които той предлага, само по отношение на процесните четири той признава увеличение на цената след изтичане на пролетна разпродажба. Това поставя под съмнение съществуването на такава разпродажба и е счетено от органа за защита на конкуренцията, като защитна позиция на ответната страна, за да оправдае по някакъв начин увеличението на обувките в деня, предхождащ прилагането на отстъпката от 25%.

На четвърто място, КЗК е посочила, че обещаната отстъпка от 25 %, съчетана с ниския праг - 130 лева, над който тя се прилага, мотивира почти всички потребители, да се възползват от атрактивната промоция, като извършат покупка. Пазарната логика на такава изисква, процентното намаление да се приложи върху актуалната продажна цена към съответния момент, стига обаче тя да не се различава от цената в дните, преди промоцията. Според комисията - в случаите, при които цената търпи постоянна промяна, използването на термини в реклама, като "промоционална цена" или "цена с отстъпка" е несъстоятелно, тай като не може да се възприеме релевантна стойност на основната продажна цена, към която се прави съответното намаление. Използването им е преценено от КЗК, като недобросъвестно привличане на клиенти, мотивирайки ги да направят покупка, водени от емоцията да се сдобият с желания продукт и разчитайки на добросъвестността на търговеца, без да забележат разминаването в цената на продукта и тази, която е била обявена преди това.

На пето място КЗК е приела, че действията на дружеството при обявяване на Великденската промоция, оказват неправомерно въздействие върху клиентите, водят до нарушаване на конкуренцията на съответния пазар и не съответстват на добросъвестната търговска практика. Като недобросъвестно е обявено всяко завишаване на цените, непосредствено преди или в деня на промоцията.

Въз основа на всички тези съображения е направила краен извод за допуснато нарушение на забраната по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от закона и е установила нарушение. Преценила е в конкретния случай, че не следва да се прилага чл. 32, ал. 2 ЗЗК, тъй като ответната страна сама разработва рекламните си кампании. По този начин съчетава качествата на рекламодател и субект, изготвил рекламните послания. Определила е размер на имуществената санкция от 0.5% от нетните приходи от продажби за финансовата 2015 г. Така постановеното решение е незаконосъобразно.

Приложимата законова разпоредба на чл. 33 ЗЗК, многократно анализирана в съдебната практика, предвижда, че за да е осъществен съставът на заблуждаващата реклама, следва да са налице три предпоставки в условията на кумулация: 1. Наличие на реклама по смисъла на § 1, т. 11 РД на закона; 2. Посланието да подвежда или да е в състояние да подведе лицата, до които е адресирано или достига; 3. Да е от естество да повлияе на икономическото поведение на потребителите, като по този начин нанася или е способно да нанесе вреда на конкурент. Безспорно в настоящия случай обявената на сайта и на фейсбук профила на търговеца Великденска кампания, изразяваща се в обявена 25% отстъпка за всички продукти при поръчка над 130 лева и въвеждане на публично известен промо код, съставлява рекламно съобщение. Спорно е наличието на вторият елемент от състава на заблуждаващата реклама. Установяването му предполага внимателна преценка на всички обстоятелства по конкретния казус - решение от 19.09.2006 г. по дело С-356/04 на Съда в Люксембург, съответно решение № 7611 от 23.06.2016 г. по адм. дело № 641/2015 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с решение № 10693 от 13.10.2016 г. по адм. дело № 9062/2016 г. на ВАС, петчленен състав и др.

Преценката относно наличието/липсата на подвеждащ характер на посланието следва да се извърши на базата на всички събрани по делото доказателства. Не се спори между страните по делото, че за разлика от други кампании, обявяващи всеобщо процентно намаляване на цената, скривайки при това известни обстоятелства относно неучастие на някои стоки (например случая, разгледан в решение № 7657 от 24.06.2015 г. по адм. дело № 10242/2014 г. на ВАС, четвърто отделение), в коментираната Великденска кампания, провеждана от Фешън дейс шопинг, действително участват всички стоки. Илюстрирането на механизма, по който тя се прилага, включително на начина на въвеждане на кода, е представен картинно на стр. 2 от писмения отговор на дружеството от 24.06.2016 г. - л. 2 от Папка № 2.1. В т. нар. "количка" в табличен вид е изобразен визуално продукт, последван от текстово описание на наименованието и размера; предоставена е опция за определяне на количество; ясно и точно е посочена цената за една бройка; показана е сборната цена (в случай, че са заявени повече от един брой продукти) и е налична опция "премахни". Под това поле е разположено полето за промо код чрез въпроса "Имате ли промо код?" с възможност за потвърждаване. След въвеждане на промо кода отново се показва цена "Субтотал", последвана от две възможности - да се продължи пазаруването или да се потвърди и плати.

Налице е напълно достъпен механизъм на пазаруване по интернет, чрез използване на промокод за отстъпка от 25 % при условие, че е достигнат предварително оповестеният минимален ценови праг. Първоначално той е бил обявен на 180 лева, но електронния търговец го е преценил, като завишен и го е намалил на 130 лева. Според КЗК заблуждаващ при обявената промоционална кампания е фактът, че се пазарува с отстъпка, тъй като цената на четирите вида боти и сандали в деня преди стартирането й е бил по-нисък и то с повече от 25 % от цената, която фигурира по отношение на тях от деня на стартирането й - 25.04.2016 г. За да направи този извод, секторният регулатор се е обосновал единствено с проверката в сайта за електронна търговия на 24.04 и след това на 25.04. 2016 г., за която са приложени разпечатки от електронната страница. Изцяло е елиминирал обясненията на този факт от ответната страна и представените от нея доказателства само по съображения, че към 24.04. цените на четирите обувни артикула не са обявени, като промоционални, както и не е доказано наличие на пролетна разпродажба. Действайки едностранно и на базата на изолирани доказателства, комисията е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила и то в две направления: първото е, че е поискала цялостна информация и голям по обем доказателства относно цените на всички продукти - т. 14 от писмо от 2.06.2016 г. и т. 1 и т. 2 от писмо от 28.07.2016 г. Към последното дори е приложила образец на таблица за попълване по описани пет продукта от четири раздела: Дрехи, обувки, чанти и стоки за дома. Второто направление е, че е поискала информация за период от 23.03 до 24.04., като в самото решение е приела за процесен период периода месец март - месец април на 2016 г. В същото време е разгледала цените не четирите обувни артикула само на 24.04 и по времето на Великденската кампания от 25.04. до 30.04. 2016 г. Изкуственото и напълно нелогично фактическо стесняване на периода само до две дати, я е лишило от цялостен поглед върху състоянието на цените на ботите и сандалите и от там на наличието/липсата на връзка с промоционалната кампания.

С представените доказателства по преписката, ответното дружество е установило, че има уебсайт за продажба на продукти на крайни клиенти - т. е. занимава се изцяло с търговия по интернет, като дори не разполага със складови площи. Обемът на търговията е значителен, доколкото предлага над 10 000 артикула и е реализирал големи приходи от продажби на стоки през 2015 г., послужили, като база при определяне на имуществената санкция. В Папка 2.1 от стр. 76 до 273 са представени справки за продажни цени и реализирани количества по видове артикули и то за период от януари до края на април на 2016 г. Прегледът им дава представа за използваната от интернет търговец практика на временно намаляване на цената на определен артикул, след което тя се връща на първоначалното си ниво или за постоянно намаляване. Констатира се липса на определена закономерност, което показва, че намалението в цената на продуктите (ако има извършено такова) е предмет на конкретна маркетингова политика, а не е с кампаниен характер. Ето защо напразно КЗК е търсила на 24.04.2016 г. специално обозначение за промоционални цени на ботите и сандалите или наличие на пролетна разпродажба, в смисъла на такава кампания.

Анализът на движението на цените на процесните четири артикула, установено и чрез заключението на съдебно-икономическата експертиза, показва, че на дамските боти и сандали, считано от 15.04. за период от 10 дни, е намалена цената с около 31%, като от 25.04.2016 г. тя се е върнала на обичайната цена от 23.03.2016 г. (с изключение на дните 26.и 27.03, обявени за дни на марката, когато намалението е в рамките на 50%). При двата вида детски сандали намалението е било само за пет дни - от 21.04. до 24.04. вкл., като намалението на розовите сандали е 30%, а на другия вид сандали е 28%. От 25.04.2016 г. равнището на цената им се е върнало на нивото от 23.03.2016 г., което е и постоянното им ценово равнище. Наблюдението на движението на цената, прави логичен и маркетингово обоснован довода на жалбоподателя, че се касае за временно намаление на цените, които с изчитане на срока, който е предвидил търговеца, са се върнали на изходната им позиция. Това на свой ред опровергава извода на КЗК, че в сравнение само с 24.04.2016 г., от 25.04.2016 г. е извършено повишение на цените на ботите и сандалите, за да може при прилагане на определената отстъпка от 25% да се формира цена, която е по-висока в сравнение с цената, която продуктът е имал в деня преди кампанията. Опровергава и друг извод на секторния регулатор, а именно за постоянна промяна (вариране) от по-ниски към по-високи нива на цените и обратно, което пречи за възприемане на релевантната основна продажна цена на стоката. Цената на обувките е била намалена за период от 10 дни за двата дамските модели и за период от 5 дни за двата детски, с изтичането на който са върнати предхождащите го нива. Не се установява твърдението на КЗК за нарочно увеличение на цената, предизвикано от обявената от следващия ден - 25.04.2016 г. Великденска промоция с 25% отстъпка от обявената цена на всички продукти. Поради това липсва заблуждаващ характер на рекламното послание.

По отношение на възможността рекламата да подведе потребителите, европейският съд в цитираното вече решение, е задължил националните юрисдикции да отчетат характера и спецификата на адресатите, за които тя е предназначена. При това следва да съобразят схващането на средния, относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен потребител на съответните стоки, предмет на рекламата. Комисията се е отклонила от тази утвърдена практика, като напълно голословно и необосновано е направила три заключения: Първото е, че потребителите нямат възможност да следят сайта ежедневно и съответно нямат възможност да сравняват цените на интересуващите ги стоки всеки ден. Второто е, че не може да се очаква от клиентите на сайта, да следят движението на цените и да са запознати с техните нива през предходни периоди. Третото е, че "влизането от една в друга кампания без прекъсване" е объркващо за тях, тъй като те не могат да получат надеждна информация за регулярна и промоционална цена. Подобни заключения не могат да се правят епизодично и изолирано, без от една страна да е съобразен средностатистическият профил на потребителя при използване на ориентировъчните критерии в европейската практика в областта на нелоялните практики и от друга страна да е взета предвид спецификата на търговията. В случая се касае за търговия в он-лайн магазин, която се извършва изцяло по интернет. Заплащането може да е също по интернет, а може и на куриер при доставката. Не е необходимо да се посещава реален магазин, ситуиран на определено място и с определено работно време. Това дава неограничена възможност на любителите на интернет търговията да посещават виртуалния магазин по всяко време на денонощието и колкото пъти пожелаят. По този начин те имат реалната възможност да следят сайта ежедневно и да проверяват цените на интересуващите ги стоки във всеки свободен от други задължения момент.

На следващо място, купувачите при този начин на продажба са поне на средното ниво потребители, като обичайно го и надхвърлят в сравнение например с потребителите на хипермаркетите (предмет на разглеждане в цитираното решение на Европейския съд). А в настоящия случай предлаганата продуктова гама е насочена към младежката аудитория и хората на средна възраст, които допълнително са много по-информирани и разполагат със специфичните умения в областта на информационните технологии. От информираните потребители може да се очаква да следят движението на цените на стоките, които ги интересуват и на тази база да се самоинформират, кога те са намалени в сравнение с предходно обявени цени. Така обрисуваният профил напълно се потвърждава от доказания факт, че са извършени покупки на четирите обувни артикула именно в периода на намалението им. Докато по времето на Великденската специална промоция е налице само една покупка на дамски боти. Тя не е достигнала до минималния праг, поради което 25% отстъпка изобщо не е използвана. Това на свой ред установява, че покупката не е продиктувана от желанието на клиента да използва промоционалния код. Изложените съображения относно профила на купувачите в интернет магазина на конкретния търговец, изцяло опровергават изводите на КЗК, че рекламираната кампания е подвела или е била в състояние да подведе лицата, до които е адресирана, като повлияе на икономическото им поведение.

Констатираната липса на един от елементите на състава на чл. 33, ал. 1 ЗЗК води до липса на твърдяното от комисията нарушение на забраната, да се използва заблуждаваща реклама. Като е приела обраното, КЗК е допуснала и нарушение на материалния закон, водещо до незаконосъобразност на решението й. Наличието на отменителните основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК налага отмяна на обжалвания административен акт.

С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя, комисията следва да му заплати направените и доказани разноски само за експертиза в размер на 1050 лева.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение