Решение № 12490 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10128/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Джавелин ООД (неправилно изписан от касатора, поради технически пропуск, като ЕООД, с оглед цитираният ЕИК) със седалище в [населено място], общ.Елхово, обл.Ямбол, подадена чрез адвокат С. Тодоров. Жалбата е против решение 907 от 21.09.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-581/2023г., в частта, в която е оставена без уважение жалбата на касатора Джавелин ООД срещу решение D25017162/03.07.2023г. на директора на Регионална дирекция по горите Сливен за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на инвентаризация на горските територии и изработване на горскостопански карти, ловностопански план, план за дейностите по опазване на горските територии от пожари и на горскостопански план за горските територии държавна собственост в района на дейност на ТП Държавно горско стопанство Котел, област Сливен и е оставено без уважение искането на Джавелин ООД за възлагане на направените в производството разноски (т.1 и т.3 от диспозитива на решението). В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в посочената му част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение, ведно със законните последици. Претендира се присъждане на разноските, сторени пред КЗК и съда. Ответникът директорът на Регионална дирекция по горите Сливен с представено по делото писмено становище оспорва касационната жалба и счита, че решението на КЗК е правилно. Прави искане обжалваният акт да бъде оставен в сила. Ответникът Вип Форест Проджект ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваният акт на КЗК е валиден, допустим и правилен. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-581/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Джавелин ООД срещу решение D25017162/03.07.2023г. на директора на Регионална дирекция по горите Сливен за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на инвентаризация на горските територии и изработване на горскостопански карти, ловностопански план, план за дейностите по опазване на горските територии от пожари и на горскостопански план за горските територии държавна собственост в района на дейност на ТП Държавно горско стопанство Котел, област Сливен. С посоченото решение на директора на Регионална дирекция по горите Сливен касационният ответник Вип Форест Проджект ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1, във връзка с чл.54, ал.1, т.5, б.б от ЗОП. По-конкретно касаторът Джавелин ООД е отстранен от участие в процедурата за това че не отговаря на критериите за подбор, описани в Обявлението - раздел III.1. 3) Технически и професионални възможности и в Документацията - Част I, т.II. Изисквания към участниците, б. В Критерии за подбор, т.3.1. Технически и професионални способности, в частта: Участникът следва да има на разположение минимум следните технически лица, които ще използва за изпълнение на обществената поръчка: 1 (един) ловоустроител (с висше образование с образователно-квалификационна степен не по-ниска от бакалавър по специалността Горско стопанство или еквивалентно), работил е в областта на ловното стопанство не по-малко от 5 години, по отношение на изискването към него: разработил е един или е участвал в разработването на не по-малко от 3 ловоустройствени проекта (по смисъла на пар.1, т.5 от ДР на Правилника за прилагане на Закона за лова и опазване на дивеча /ППЗЛОД/). С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение подадената жалба (т.1), оставено е без разглеждане искането на ДжавелинООД за налагане на временна мярка Спиране на процедурата по провеждане на обществената поръчка (т.2) и е оставено без уважение искането на Джавелин ООД за възлагане на направените в производството разноски (т.3). Предмет на касационното производство са (т.1 и т.3 от диспозитива на решението). За да постанови оспорения резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение Джавелин ООД законосъобразно е отстранен на основание чл.107, т.1 от ЗОП, поради това, че същият не отговаря на критериите за подбор. КЗК е разгледала твърденията, относими към декларирания в ЕЕДОП експерт ловоустроител Н. Колев. Относно посочения експерт ловоустроител инж. Н. Колев, КЗК е приела, че в ЕЕДОП на ДжавелинООД е посочена информация, че е участвал в разработването на 3 ловоустройствени проекта 2 бр. за Държавно горско стопанство /ДГС/ Тича и 1 бр. за ДГС Нова Загора. В случая според Комисията в описанието на извършените от експерта дейности се сочи, че същият е изпълнявал задачи по разглеждане и приемане на задания, което същото се потвърждава и с представените служебни бележки. С оглед представената информация и доказателства, е прието, че разглеждането и приемането на задание не е равносилно на разработване или участие в разработването на ловоустройствен проект, т.е. предложения експерт инж. Н. Колев не е взел участие в разработката, и не е извършвал дейност свързана пряко с разработката, каквото е било изискването. КЗК е приела за правилна и констатацията на възложителя, че Заданието е документ, въз основа на който се изготвя ловоустройственият проект, представляващ 10-годишен план съгласно пар.1, т.5 от ДР на ППЗЛОД, а не самият такъв документ. Мотивиран е и извод, че помощната комисия на възложителя като е приела, че въпросното техническо лице не съответства на поставения от възложителя критерий за подбор, същата законосъобразно е предложила участника за отстраняване от процедурата, което предложение е възприето от възложителя при издаване на процесния акт. Предвид което оплакването на жалбоподателя, относими към декларирания е ЕЕДОП експерт, са били преценени като неоснователни. За неоснователно е прието от КЗК и твърдението в жалбата пред нея, че помощният орган на възложителя е заличил всички имена на членовете на комисията, което противоречи на Регламент (ЕС) 2016/679 и нарушава принципа за публичност и прозрачност, заложен в чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП. Посочено е, че липсата на поименен състав в публично оповестените протоколи и доклад на назначената комисия, поради заличаване на имената на членовете на комисията, се явява несъществено нарушение, доколкото узнаването на поименния състав на комисията по никакъв начин не би променило правното положение на участника Джавелин ООД, както и не е попречило на жалбоподателя да упражни правото си на защита. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В обжалваното решение е налице цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни възраженията направени от Джавелин ООД и защо се приема за законосъобразно решението на възложителя. Не се установява твърдението на касатора, че Комисията не е извършила цялостна проверка на посочените в жалбата твърдения за незаконосъобразност на акта на възложителя. Доколкото решението на КЗК е много подробно от фактическа страна, настоящият касационен съдебен състав не намира за необходимо да я преповтаря. А изводите на КЗК, направени въз основа на правилно установената фактическа обстановка, за законосъобразност на решението на възложителя, намира за правилни. В случая не е налице твърдяното от касатора нарушение, а именно, че решаващият състав на КЗК в противоречие с представените доказателства, е приел доводите на възложителя за отстраняване на Джавелин ООД от процедурата. При правилно установена фактическа обстановка КЗК е извела правни изводи в съответствие с материалния закон. Не се установява и с оглед представените документи участникът да е удостоверил, че покрива всички критерии за участие в обществената поръчка, както се твърди с касационната жалба. Като критерии за подбор, в документацията и обявлението е поставено изискване към техническите и професионални способности, участникът да има на разположение технически лица, които ще използва за изпълнение на обществената поръчка инвентаризация и планиране, сред които да е налице - 1 (един) ловоустроител (с висше образование с образователно-квалификационна степен не по-ниска от бакалавър по специалността Горско стопанство или еквивалентно), който е работил в областта на ловното стопанство не по-малко от 5 години, разработил е един или е участвал в разработването на не по-малко от 3 ловоустройствени проекта (по смисъла на пар.1, т.5 от ДР на ППЗЛОД). Спорно в случая е дали инж. Н. Колев отговаря на посочените изисквания и по конкретно само дали е участвал в разработването на не по-малко от 3 ловоустройствени проекта (по смисъла на пар.1, т.5 от ДР на ППЗЛОД). Правилно КЗК след преглед на съдържанието и анализ на представените служебна бележка издадена от РДГ-Сливен с рег. индекс РДГ 12-1975-17.03.2023г. и служебна бележка издадена от ТП ДГС-Елхово с рег. индекс АСД-09-102/20.03.2023г. е приела, че посоченият ловоустроител е участвал в разглеждане и приемане на задание за извършване на инвентаризация на горските територии и изработване на горскостопански карти, план на ловностопанските дейности, план за дейности по опазване на горските територии от пожари и горскостопански план за горските територии държавна собственост в района на дейност на ДГС [населено място] на ДГС гр.Нова Загора, както и, че е участвал в качеството си на заместник директор в работни комисии по приемане на ГСП-2011 на стопанството по протоколи. В тази връзка правилно е прието, че разглеждането и приемането на задание не е равносилно на участие в разработването на ловоустройствен проект по смисъла на пар.1, т.5 от ДР на ППЗЛОД. Следва да се посочи, че поставеният от възложителя критериий за подбор по раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението е разписан в съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1, т.1, б.в от ППЗЛОД. Съгласно цитираната разпоредба Изпълнителната агенция по горите възлага изработването на ловоустройствените проекти на физически лица, които са разработили един или са участвали в разработването на не по-малко от 3 ловоустройствени проекта. Пар.1, т.5 от ДР на ППЗЛОД от своя страна дефинира ловоустройствен проект, като 10-годишен план, който определя дейността на човека за опазване и ползване на свободно живеещите бозайници и птици. Правилно е прието, че декларираният като ловоустроител в ЕЕДОП-а експерт не отговаря на изискванията. Заданията, който е установено, че той е разработвал, представляват документ въз основа на който впоследствие се изготвя самия ловоустройственият проект. В подкрепа на този извод е и разпоредбата на чл.5, ал.3 от ППЗЛОД, която гласи, че изготвянето на ловоустройствените проекти не може да се възлага на лицата, участвали в изготвянето на заданието за проектиране на ловоустройствените проекти. Следва да се приеме, че това са две отделни процедури, който приключват с приемането на отделни актове. Очевидно коментираното изискване на възложителя не се покрива от инж.Н. Колев и с установеното негово участие в работни комисии по приемане на ГСП-2011 на стопанството по протокол от проведено Второ лесоустройствено съвещание за извършена инвентаризация на горските територии и изработения горскостопански и ловностопански план за държавните гори в района на ДГС "Елхово", и протокол от заседание на ЕТИС за приемане на ГСП-2011 г. на ТП ДГС "Елхово". Участието на този експерт в работни комисии по приемане на ГСП-2011 на стопанството не е равносилно на изискваното разработване или участие в разработването на ловоустройствени проекти. Неоснователно е и твърдението на касационния жалбоподател, че съставлява нарушение от категорията на съществените, факта, че помощният орган на възложителя е заличил всички имена на членовете на комисията, назначена от възложителя, при публикуване в сайта на Агенцията за обществени поръчки на всички протоколи, съответно доклад от работата й. Правилен е изводът на КЗК, че в случая не е налице нарушаване на правата за жалбоподателя, както и, че дори да е налице нарушение, то не е съществено. При оспорването на решението на възложителя, с преписката пред КЗК са представени заповедта за назначаване на комисията, заедно с протоколите и доклада от работата й. Следователно в производството по оспорването са проверими опасенията на жалбоподателя дали комисията е действала в състава, който възложителят е определил, както и дали е разписала протоколите и доклада, а правото на защита на дружеството не е нарушено. Още повече, че при преглед на жалбата на Джавелин ООД до КЗК не се установява да са навеждани доводи за незаконно участие на членове на помощния орган на възложителя. С оглед на изложеното решението на КЗК в оспорената му част е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение