Решение № 1867 от 14.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1353/2016 г.

Решение № 1867 от 14.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1353/2016 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на СД "Берко - 90 Б. и сие" със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Л." ..№... вх. ..., подадена чрез представляващите дружеството П. В. Б. и В. П. Б., против решение № 1860 от 08.12.2015 г. на Административен съд - Б., постановено по адм. д. № 1332/2015 г., с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт /РА/ № Р-02002014000652-091-001/31.03.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - Б., потвърден с решение № 168/19.06.2015 г. на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Б. при ЦУ на НАП, съгласно заповед № ЗЦУ-159/01.02.2010 г. на изп. директор на НАП.

В касационната жалба се твърди неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, видно от диспозитива на решението с него е потвърден РА, установяващ различни от спорните задължения; неправилно съдът е приел, че от страна на ревизиращите органи знанието по чл. 177 ЗДДС е доказано по несъмнен начин; плащането, извършено чрез прихващане, не е равнозначно на липса на плащане, противно на приетото от съда; с договора за цесия жалбоподателят е целял да осигури плащането на дължимия данък от страна на неговия доставчик, макар и със забава, поради което няма как да е знаел, че този данък няма да бъде платен от него; обстоятелството, че двете дружества са представлявани от едно и също лице, не е достатъчно, за да обоснове категоричен извод за знание по смисъла на чл. 177 ЗДДС. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА и да се присъдят направените от дружеството разноски.

Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Б. при ЦУ на НАП - не изразява становище по реда на чл. 163, ал. 2 вр. чл. 228 АПК.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на оспореното решение с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Бургаския административен съд е бил РА № Р-02002014000652-091-001/31.03.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - Б., потвърден с решение № 168/19.06.2015 г. на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Б. при ЦУ на НАП, с който е ангажирана отговорността на ревизираното дружество по чл. 177 ЗДДС за дължимия и невнесен от неговия доставчик "Берко 2006" ООД, преобразувано в "Емко 214" ЕООД, ДДС в размер на 230528.38 лв. за данъчните периоди м. февруари, м. юли, м. август, м. септември и м. декември 2013 г.

Първоинстанционният съд е обосновал правилен извод за това, че ревизията е възложена от компетентен орган по приходите, определен със заповед № РД-294/07.05.2014 г. на директора на ТД на НАП - Б. по реда на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК. Със заповедта за възлагане на ревизията са определени ревизиращият екип, ръководителят на ревизията, предметният обхват и времевият обхват на ревизията. РА е издаден от компетентни органи по приходите в съответствие с чл. 119, ал. 2 ДОПК. РА, който при приложимата след 01.01.2013 г. редакция на чл. 119, ал. 2 ДОПК е издаден с участието на орган по приходите, извън тези по чл. 118, ал. 2 ДОПК, не е нищожен съгласно ТР на ОСС на I и II колегии на ВАС по т. д. № 10/2016 г.

Правилно също така съдът е приел, че фактите по делото не са спорни. Не е спорно наличието на предпоставките по чл. 177, ал. 1 ЗДДС, а именно, че ревизираното дружество е получател по доставки на стоки от доставчик "Берко 2006" ООД по издадените му от последното дружество 7 фактури, описани в РД, във връзка с които е ползвало право на приспадане на данъчен кредит, както и че начисленият от доставчика ДДС не е внесен. Във връзка с принудителното събиране на задълженията на "Берко 2006" ООД е образувано изп. д. № 635/2014 г., по което не е установено да са събрани суми. Спорен е въпросът дали е налице условието по чл. 177, ал. 2, предл. първо ЗДДС, а именно, че получателят е знаел, че данъкът няма да бъде внесен. Безспорни са и фактите, които според органите по приходите, издали РА, обосновават извод за наличието на знание у получателя по доставките, а те са следните:

1. Съдружници в СД "Берко - 90 Б. и сие" от 2008 г. и към момента са П. В. Б. и В. П. Б., които са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" ДР ДОПК. СД се представлява от П. В. Б. и В. П. Б. заедно. В Търговския регистър лицата са вписани и като управляващи дружеството. От 2011 г. и към процесните периоди на издаване на фактурите /2013 г./ собственици на капитала на "Берко 2006" ООД при равни дялове са СД "Берко - 90 Б. и сие" и Х. А. К., а управител и представляващ дружеството е П. В. Б.. Двете дружества имат един и същ адрес на управление - гр. С., ул. "Л." ..№... вх. .... IP адресите, от които са подавани по електронен път СД по ЗДДС за двете дружества, са едни и същи. След процесния период от време, а именно на 02.07.2014 г. е вписано преобразуването на "Берко 2006" ООД в "Емко 2014" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. К., ул. "А.. М. А." №... с едноличен собственик на капитала, управител и представляващ Е. Х. К., който и към момента на издаването на РА е работил по трудов договор в СД "Берко - 90 Б. и сие", т. е. между Куцаров и жалбоподателя е установена свързаност по смисъла на § 1, т. 3, б. "б" ДР на ДОПК.

1. Извършено е прихващане между задълженията на СД "Берко - 90 Б. и сие" към "Берко 2006" ООД по процесните фактури със задължения на "Берко 2006" ООД към СД "Берко - 90 Б. и сие", с протоколи от 30.08.2013 г. и 30.12.2013 г., приложени като доказателства в административната преписка.

1. Според дадените от П. В. Б. писмени обяснения в хода на ревизионното производство продукцията на "Берко 2006" ООД е предназначена главно за СД "Берко - 90 Б. и сие". През 2013 г. "Берко 2006" ООД не е осъществявало дейност и поради това всички налични материали са продадени на СД "Берко - 90 Б. и сие". "Берко 2006" ООД не разполага със собствени активи и поради това до 2013 г. е осъществявало дейността си с наети от СД "Берко - 90 Б. и сие" активи по силата на сключен договор за заем. Дадените обяснения се потвърждават от факта, че през всички данъчни периоди за 2013 г. с изключение на процесните "Берко 2006" ООД подава нулеви СД, т. е. няма отчетени покупки и продажби. За процесните данъчни периоди отчетените от това дружество продажби са само към жалбоподателя по цитираните по-горе фактури като същевременно то не отчита покупки.

Въз основа на събраните доказателства първостепенният съд е обосновал извод за наличие на знание у жалбоподателя за това, че данъкът по доставките, по които той е получател, няма да бъде внесен от доставчика. Изложил е мотиви, според които фактът, че в периода, в който са издадени фактурите, двамата търговци са представлявани от едно и също лице, както и особеностите на извършваната от дружествата дейност, правната им организация и счетоводното им обслужване, са достатъчни, за да бъде направен по категоричен начин този извод.

Настоящият касационен състав намира оспореното в настоящото производство съдебно решение за валидно и допустимо, както и за правилен извода на първостепенния съд, че ревизиращите органи са доказали наличието на знание у получателя, че данъкът няма да бъде внесен от доставчика, който е основният спорен по делото въпрос във връзка с ангажиране отговорността на ревизираното дружество по чл. 177 ЗДДС. Фактът на извършено прихващане на задълженията между двете дружества като способ за погасяването им, т. е. липсата на плащане в пари на цената на стоките с включения в нея ДДС, и липсата на осъществявана от доставчика стопанска дейност през 2013 г. /безспорно е установено от данните по делото, че цялата дейност на "Берко 2006" ООД през 2013 г. се свежда до извършените в полза на СД "Берко - 90 Б. и сие" доставки на налични от предходни периоди материали по процесните 7 фактури/, са обстоятелства, които получателят по доставките няма как да не е знаел, тъй като знанието на едно юридическо лице се установява, когато е налице знание у физическите лица, осъществяващи неговото управление. Знанието на посочените обстоятелства обосновава извод за знание у ревизираното дружество и за това, че дружеството - доставчик няма да внесе дължимия ДДС в бюджета като резултат по СД предвид финансовото му състояние. В тази връзка настоящият съдебен състав възприема като правилни изводите, направени в решение № 908 от 27.01.2015 г. по адм. д. № 2039/2014 г. на ВАС, според които, когато от доказателствата по делото се установява, че действителните отношенията между двете търговски дружества сочат, че същите надхвърлят рамките на обичайните делови отношения между доставчик и получател по доставка, то тези обстоятелства обосновават наличие на хипотезата на чл. 177, ал. 2, предложение първо ЗДДС. Правилно първоинстанционният съд е приел, че след като представляващ и управител и на двете дружествата - доставчик и получател - е едно и също лице - П. В. Б., то няма как дружеството - получател да не знае, че дружеството-доставчик няма да внесе дължимия ДДС.

Относно договора за цесия, на който се позовава касаторът:

С договор за цесия от 08.01.2014 г. СД "Берко - 90 Б. и сие" прехвърля на "Берко 2006" ООД своето вземане от "СПХ Инфраструктура" ЕООД на обща стойност 322 598 68 лв. по изброените в договора фактури, установено с решение на Софийски апелативен съд № 943/01.06.2012 г. Настоящият тричленен състав намира, че датата на договора, както и обяснението на касатора, че го е сключил с цел да осигури внасянето на ДДС от "Берко 2006" ООД, всъщност не опровергава, а потвърждава тезата за наличие на знание у него, че в дължимите срокове дължимият данък не е внесен от доставчика.

В диспозитива на оспореното съдебно решение безспорно е допусната очевидна фактическа грешка като наред със спорните задължения, установени с РА, а именно ДДС в размер на 230528.38 лв. за данъчните периоди м. февруари, м. юли, м. август, м. септември и м. декември 2013 г. и лихви погрешно са вписани и "задължения в размер на 96 647.70 лв. и лихви за забава в размер на 15 364.54 лв. и задължения по ЗКПО за данъчен период 01.01.2009 г. - 31.12.2009 г. ". Наличието на тази очевидна фактическа грешка /мотиви във връзка с такива задължения липсват в решението/ не е пречка за осъществяването на касационната проверка. Фактическата грешка може да бъде отстранена по реда на чл. 175 АПК по почин на съда или по искане на страната без ограничение относно времето /срок/. С оглед така изложените съображения настоящият касационен състав преценява оспореното съдебно решение на Бургаския административен съд като правилно и законосъобразно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не претендира юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение