Решение № 3934 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7976/2011 г.

Решение № 3934 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7976/2011 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството по делото е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Ултра Медия" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Благоевград бул. "Т. Александров" № 3, ет. 3 подадена чрез управителя Милен Минчев Методиев срещу решение 75/12.03.2011 г. на Съвета за електронни медии, с което по т. I. са класирани кандидатите за лицензия, участвали в открития с решение № 73/26.03.2009 г., конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/ или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Перник, област Перник, за честота 97.0 МНz - на първо място "Алфа Радио" ЕООД, на второ място "Про БГ Медия" ЕООД, на трето място "Радиокомпания Си Джей" ООД, на четвърто място "Агенция Витоша" ЕООД, на пето място "Ултра Медия" ЕООД; по т. II. е постановено издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/ или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Перник, област Перник, за честота 97.0 МНz на "Алфа Радио" ЕООД за програма с наименование "Алфа Радио" и срок на действие на лицензията 15 години; по т. III. е разпоредено КРС да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/ или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Перник, област Перник, за честота 97.0 МНz на "Алфа Радио" ЕООД; по т. IV. на основание чл. 112, ал. 2 ЗРТ са оставени без разглеждане документите на фондация "Радио Тангра" ЕАД. В жалбата се прави довод за наличие на допуснати съществени нарушения на административно процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон, като и за несъобразяването на обжалвания акт с целта на закона. Представителят на СЕМ, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата, моли отхвърлянето и. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "България Он Ер " ООД, чрез процесуален представител - юрк. Илиева, в съдебно заседание оспорва жалбата. Представя писмени бележки. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Оспореното решение е издадено от компетентния орган по чл. 116в ал. 2 от ЗРТ, в предвидената от закона форма при спазване на предвидената в закона процедура. С решение № 73 от 26.03.2009 г. Съветът за електронни медии открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория до 30 години, която да се разпространява чрез електронни съобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване за Перник за честота 97, 0 MHz. Решението е публикувано в Държавен вестник, бр. 26/2009 г. В посочения в решението срок документи за участие в конкурса са подали "Радиокомпания Си. Джей" ООД, "Ултра медия" ЕООД, "ТВ-2" ЕООД, "Агенция Витоша" ЕООД, "Радио Тангра" ЕАД и "Алфа радио" ООД. Със заповед № 33 от 16.06.2009 г. на председателя на СЕМ, на основание чл. 112 от ЗРТ и чл. 12 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилника), е определена техническата комисия. Докладът на комисията, за извършената проверка и дадените указания, е приет от СЕМ, в резултат на което от участие, поради неотстраняване на пропуски в документацията, е отстранен "Радио Тангра" ЕАД. Със заповед № 44 от 7.07.2009 г. на председателя на СЕМ, на основание чл. 116в, ал. 1 от ЗРТ и чл. 17 от Правилника, е назначена експертна комисия. Комисията разгледала представената от кандидатите документация и ги оценила по критериите и подкритериите, приети с решение № 126 от 05.08.2008 г. на СЕМ. Изготвила индивидуалните и окончателните комплексни оценки. Докладът на експертната комисия е приет от СЕМ на 29.09.2009 г. и след проведеното гласуване регулаторът класирал кандидатите. С решение № 374 от 6.10.2009 г. на Съвета за електронни медии са класирани кандидатите за лицензия, участвали в открития с решение № 73/26.03.2009 г., конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/ или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Перник, област Перник, за честота 97.0 МНz - на първо място "Алфа Радио" ЕООД, на второ място "Про БГ Медия" ЕООД, на трето място "Радиокомпания Си Джей" ООД, на четвърто място "Ултра Медия" ЕООД, на пето място " Агенция Витоша" ЕООД; по т. II. е постановено издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/ или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Перник, област Перник, за честота 97.0 МНz на "Алфа Радио" ЕООД за програма с наименование "Алфа Радио" и срок на действие на лицензията 15 години; по т. III. е разпоредено КРС да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/ или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Перник, област Перник, за честота 97.0 МНz на "Алфа Радио" ЕООД; по т. IV. на основание чл. 112, ал. 2 ЗРТ са оставени без разглеждане документите на фондация "Радио Тангра" ЕАД. По жалба на "Ултра Медия" ЕООД с решение № 10111/22.07.2010 г. на ВАС, седмо отделение, постановено по адм. дело № 14828/2009 г., оставено в сила с решение № 3619/14.03.2011 г. на ВАС, петчленен състав - II колегия по адм. дело № 15610/2010 г., решение № 374 от 6.10.2009 г. на регулатора е отменено като незаконосъобразно. Във връзка с решението на ВАС и в изпълнение на разпоредбата на чл. 116в, ал. 1 от ЗРТ, СЕМ е извършил ново класиране на кандидатите и е издал обжалваното в настоящото производство решение 75/12.03.2011 г., с което определил на първо място кандидата "Алфа Радио" ООД и е постановил на същия да бъде издадена лицензия за осъществяване на радиодейност за наземно радиоразпръскване на територията на град Перник, за честота 97.0 МНz. С решение № 79/3.05.2011 г. е поправена допусната фактическа грешка в решение № 75/12.03.2011 г., като датата на неговото издаване вместо 12 март 2011 г. да се чете "12.04.2011 г." и в изречение първо на мотивите, вместо "на свои заседания на 7 и 12 март 2011 г. "да се чете" на свои заседания, проведени на 7 и 12 април 2011 г.". По делото няма данни това решение да е обжалвано. Жалбоподателят твърди, че класирането на "Алфа радио" ООД на първо място в конкурса е извършено по неясни и непосочени подробно критерии, липсва таблица с извършеното от членовете на експертната комисия точкуване на отделните кандидати, като в актът на СЕМ не са изложени мотиви за взетото управленско решение. Релевира довод, че конкурсните документи на част от класираните кандидати не съответстват на заданието на конкурса и въпреки това са класирани преди "Ултра Медия" ЕООД. Така изложените и подробно мотивирани оплаквания са неоснователни. По делото няма спор досежно законосъобразността на обявяването на конкурса, конституирането на техническата и експертната комисии, работата на комисиите, както и компетентността на органа. Спорни са съответствието на обявените и отразените в решението критерии, по които е извършено класирането, спазването на тези критерии и преценката на фактите относно наличието или не на пречки по чл. 105, ал. 4, т. 7 на ЗРТ досежно класирания на първо място кандидат. Съгласно разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм.) не могат да кандидатстват за издаване на лицензии юридически лица, в които има съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност. Забранителната норма е с императивен характер, засяга всички юридически лица, независимо от статута и спецификата на осъществяваната стопанска дейност. Наличието или липсата на такива предпоставки се декларира с приложение по чл. 111, ал. 1, т. 6 ЗРТ, което е задължителен реквизит на заявлението за участие. Към момента на подаване на заявлението за участие в конкурса с вх. № 029-45/12.06.2009 г. съдружници в "Алфа радио" ООД са "Глас" ЕООД и Светослав Тодоров Драков. След тази дата, на 24.06.2009 г. е вписана първоначална регистрация на "ТДС Марин енд драй докинг сървисис" ЕООД, с едноличен собственик на капитала Светослав Тодоров Драков, в чиито предмет на дейност е включена рекламна дейност. На 23.10.2009 г. е вписано прехвърляне на дружествения дял на Светослав Тодоров Драков от капитала на "Алфа радио" ООД на "М. САТ ТВ" ЕООД и е вписано заличаване на Светослав Тодоров Драков като съдружник в "Алфа радио" ООД и вписването на негово място на друг съдружник - "М. САТ ТВ" ЕООД. На 7.04.2011 и на 12.04.2011 г. са проведени заседания на СЕМ (видно от представените извлечения на протоколи № 20 и 21), На първото заседание е взето решение на първо място да бъде класирано "Алфа Медия". На заседанието от 12.04.2011 г. е постановено оспореното решение, към който момент не са били налице пречки за участие в конкурса на класирания на първо място участник. Такива пречки не са били обективирани и към релевантния момент за преценка наличието на правоизключващо обстоятелство относно възможността за участие в конкурса - подаването на заявлението, поради което не е налице нарушение на действащата тогава разпоредба на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм.). "ТДС Марин енд драй докинг сървисис" ЕООД е учредено след като "Алфа Радио" ООД вече е подало заявление за участие в конкурса, междувременно Светослав Драков е прекратил участието си в "Алфа Радио" ООД и е заличен като участник по партидата на дружеството на 23.10.2009 г., преди постановяване на оспореното понастоящем решение. Прехвърлянето на дружествения дял на Светослав Драков на "М. САТ ТВ" ЕООД е отразено в публичния регистър, воден от СЕМ по чл. 125б ЗРТ (отм., ДВ, бр. 12/2010 г.), с решение на СЕМ № 398 от 3.11.2009 г. Разпоредбата на чл. 111, ал. 1, т. 6 ЗРТ предписва кандидатите за лицензия да подадат декларация, че не са налице обстоятелствата по чл. 105, ал. 4 ЗРТ, което изискване към момента на подаване на декларацията и на постановяването на оспореното решение е спазено. След като към датата на подаване на заявлението и при постановяване на решението на СЕМ не е била налице пречка за "Алфа Радио" ООД да участва в конкурса, решението на СЕМ за класирането му е законосъобразно. Безспорно е, че предварителното обявяване и спазване на критериите, по които се оценяват и класират кандидатите е едно от най-важните условия за законосъобразност на конкурса. Чрез предварителното обявяване и спазване на критериите се гарантира реално принципа на публичност и прозрачност в работата на СЕМ, както и равнопоставеността на участниците в конкурса. Именно поради това СЕМ, след проведено публично обсъждане, е приел критерии за оценяване на кандидатите за лицензии за осъществяване на радиодейост. Видно от приложените по делото индивидуални оценки, всеки един от участниците в конкурса е бил оценен от експертната комисия точно по одобрените от СЕМ критерии. Оценките в цифрово изражение са за всеки от подкритериите и са в съответствие с утвърдените максимални стойности. На базата на оценяването по тези критерии, видно от приложените по делото протокол от 31.07.2009 г. и доклад до СЕМ на експертната комисия, са формирани окончателните комплексни оценки на кандидатите. Неясно въз основа на какво жалбоподателят прави извод за неспазване на обявените критерии поради неотчитане при оценката и класирането на доказателства за поети ангажименти в областта на авторските права. Съгласно т. 36 от Методическите указания за попълване на конкурсната документация на кандидатите за издаване на индивидуална лицензия за радиодейност тази информация, се вписва в документите за кандидатстване и се доказва с копия от договорите. Тя не е самостоятелен елемент на някой от подкритериите. Оценката й се извършва с общата оценка на конкурсните документи. Следва да се посочи, че оценка по критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ прави експертната комисия, която определя и комплексната оценка. Регулаторният орган приема индивидуалните и комплексните оценки, той самият не оценява по критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от закона. Съгласно чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, СЕМ класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Съвкупната оценка на тези четири компонента, извършена в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган, формират крайната му оценка. Решението за класиране на кандидатите ще е законосъобразно, когато органът е формирал оценката си на базата и на четирите компонента, а сама по себе си индивидуалната и комплексна оценки са извършени въз основа на предварително обявените критерии. Това в случая безспорно е спазено. Как точно СЕМ ще оценява информацията от тези четири източника е въпрос, в рамките на оперативната му самостоятелност. Законодателят не е поставил изисквания или ограничения. С оглед на горното не представлява нарушение на закона обстоятелството, че в доклада на Комисията "Ултра Медия" ЕООД е класирана на четвърто място, а в решението си за класиране СЕМ го поставя на пето място като излага мотиви за това. Дори да се приеме, че класирането на жалбоподателя от СЕМ на пето място вместо на четвърто, представлява нарушение на процесуалните правила, то същото не е съществено, доколкото не би довело до промяна на крайния извод на СЕМ за класиране на "Алфа Радио" ООД на първо място. От друга страна съгласно разпоредбата на чл. 116г, ал. 1 и ал. 2 от ЗРТ в случай че в 10-дневен срок от решението на СЕМ одобреният кандидат се откаже от издаването на лицензията за радио и телевизионна дейност и разрешението по чл. 116в, ал. 4, те се предлагат на участника, класиран на второ място. При отказ и на втория участник процедурата се закрива. Класирането на жалбоподателя на 4 място /съгласно доклада на комисията/ не му осигурява никакви права във връзка с възможност за придобиване на лицензията или разрешението по чл. 116в, ал. 4 от Закона. Фактът, че в случая регулаторният орган, след като е посочил, че формира решението си на базата на четирите законови компонента, които са формирани законосъобразно, е изброил и тринадесет показателя, които според него са важни за крайната му оценка, е въпрос на преценка в рамките на оперативната му самостоятелност и с оглед на това - ирелевантен за законосъобразността на акта. Следва само за пълнота на изложението да се посочи, че тези тринадесет показателя по своето съдържание са идентични с предварително обявените критерии. Видно е, че представянето на мотивите за избор на заявения радиоформат, съобразяването му с регионалната аудитория, степента на насоченост на медийната комуникация, перспективните възможности, ефективността на организационно-творческата структура, степента на професионална аргументация и опитът в осъществяване на радиодейността съставляват съдържанието на първия подкритерий от първия критерий - оценка на творческите възможности. Финансовата стабилност на кандидата, финансовият му и бизнес план са елементите на втория подкритерий - финансови възможности. Заявеното намерение за усвояване на рекламните пазари, качеството и професионалните стандарти са втория критерий - качеството. Данните по приложената преписка установяват съблюдаване на изискването по чл. 36, т. 2 ЗРТ за публичност и прозрачност на обявения конкурс, не са нарушени административнопроизводствените изисквания, спазени са материалноправните разпоредби на ЗРТ и приетите от СЕМ правила, ред и критерии за провеждане на конкурса и за оценка на кандидатите. Регулаторният орган е изложил подробни аргументи относно окончателната оценка за всеки от кандидатите, като е основал изводите си на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, позовал се е на доклада на Експертната комисия и на собствената си преценка за качествата на конкурсните книжа на всеки кандидат, които детайлно е обсъдил в обстоятелствената част на административният акт. По този начин е обосновал и изводите си за поредността в класирането. Нормативноустановената компетентност на СЕМ включва изключителното правомощие да оценява качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, във вр. с чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за поредността за класиране на участниците. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по специалния ЗРТ, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. С определянето за спечелил лицензията на кандидатът, класиран на първо място е постигната законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, като радио- и телевизионната дейност за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. Видно от изложеното неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че оценката на кандидатите е извършена въз основа на необявени предварително критерии. Неоснователността на това негово твърдение лишава от основание и доводът му за незаконосъобразност на решението, поради противоречие с целта на Закона за радиото и телевизията. Спазването на законово установения ред, критерии и компетентност са гаранция за постигане целта на закона - ефективно използване на радиочестотния спектър в зоната на обслужване, създаване на възможност за конкурентна медийна среда и достъп на потребителя до висококачествена услуга. Предвид горното, жалбата на "Ултра медия" ЕООД се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението на СЕМ е взето от компетентен орган, съобразно изискванията на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия. Спазена е законоустановената форма. Същото е мотивирано - изложени са фактите и обстоятелствата, послужили като основание за издаване на акта. При постановяването на обжалвания акт не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Решението е взето в съответствие с материалния закон и е съобразено с целта на закона. Решението на СЕМ е издадено при условията на оперативна самостоятелност и неговата целесъобразност не подлежи на съдебен контрол. Не се установят нарушения на изискванията за законосъобразност на решението. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК и чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид искането на процесуалния представител на СЕМ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на административния орган 150 лева - разноски по делото. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение,