Решение № 123 от 8.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10816/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Кинекс" ООД със седалище гр.Пловдив. Жалбата е против решение 1047 от 19.10.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка КЗК-691/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Кинекс" ООД срещу решение D25092877/06.07.2023г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране на инвестиционни проекти за нуждите на община Велико Търново". С касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на правилата в производството пред КЗК и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение D25092877/06.07.2023г. на кмета на община Велико Търново. Ответникът кметът на община Велико Търново, чрез пълномощника си Н. Ангелова, с представено становище с характер на писмени бележки оспорва жалбата. Изразява становище за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Ответниците "Ада-Агенция дизайн и архитектура" АД и "Проджект Планинг енд Мениджмънт" ООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-691/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Кинекс" ООД срещу решение D25092877/06.07.2023г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране на инвестиционни проекти за нуждите на община Велико Търново". С посоченото решение на кмета на община Велико Търново на първо място е класиран касационният ответник "Ада-Агенция дизайн и архитектура" АД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение на второ място е класиран касационният ответник "Проджект Планинг енд Мениджмънт" ООД. А касационният жалбоподател "Кинекс" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на поставените критерии за подбор и не изпълни друго условие, посочено в документацията. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Кинекс" ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на поставените критерии за подбор и не изпълни друго условие, посочено в документацията. Срещу тези изводи на КЗК липсват касационни оплаквания, поради което те остават извън предмета на настоящото решение. Освен това КЗК е приела за неоснователни възраженията на "Кинекс" ООД за допуснати нарушения в хода на процедурата, както и срещу класираните на първо и второ място участници. По относимите касационни оплаквания КЗК е счела възраженията на "Кинекс" ООД за неоснователни, като е изложила подробни мотиви в обжалваното решение. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Неоснователни са оплакванията на касатора "Кинекс" ООД за неправилност на изводите на КЗК относно възражението му, че процедурата е следвало да бъде прекратена на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП. Според тази разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В касационната жалба не се сочат кои са тези нарушения, които е следвало да бъдат установени от възложителя, допуснати при откриването и провеждането на процедурата, които не са могли да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Но с оглед на това, че в производството пред КЗК е било посочено като нарушение при откриване на процедурата, че тя /процедурата/ следвало да завърши със сключване на рамково споразумение, а не с договор (както е записано в нейната документация), то следва да се приеме, че именно за това нарушение е възражението на касатора. С обжалваното решение КЗК обосновано е счела това възражение за неоснователно. Соченото нарушение е относимо към откриване на процедурата, което е станало с решение F337637/27.03.2023г. на възложителя. Обосновано КЗК е приела, че защитата срещу това нарушение е следвало да бъде реализирано от касатора с оспорване на последното решение на възложителя, което "Кинекс" ООД не е направил. В хода на процедурата "Кинекс" ООД не е направил и такива възражение пред възложителя, респ. не е поискал от възложителя установяване на соченото нарушение и прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП. Соченото от касатора нарушение не е било и установено нито при откриването ѝ, нито при нейното провеждане . При това положение и след като решение F337637/27.03.2023г. на кмета на община Велико Търново е влязло в сила, то е недопустимо ревизиране на това решение чрез обжалване на крайния акт на възложителя - решение D25092877/06.07.2023г. на кмета на община Велико Търново. Разпоредбата на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП действително дава възможност за прекратяване на процедурата, но за установени нарушения, което в случая не е налице. Неоснователни са също оплакванията на касатора "Кинекс" ООД че класираният на първо място участник "Ада-Агенция дизайн и архитектура" АД е представил необичайно ниска цена, поради което в хода на процедурата е допуснато нарушение, изразяващо се в неизвършване на проверка дали действително офертата на този участник е действително с необичайна ниска стойност. Оплакванията в касационната жалба срещу изводите на КЗК за липса на нарушение в тази насока, са също бланкетни. Но с оглед на това, че в производството пред КЗК е било посочено като нарушение чл.69, §1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), то следва да се приеме, че именно за това нарушение е възражението на касатора. Съгласно сочената норма на чл.69, §1 от Директива 2014/24/ЕС възлагащите органи изискват от икономическите оператори да обяснят предложената в офертата цена или разходи, когато офертите изглеждат необичайно ниски спрямо строителството, доставките или услугите. В тази насока обосновани са изводите на КЗК в обжалваното решение, че възражението на "Кинекс" ООД за необичайно ниска цена в ценовото предложение на "Ада-Агенция дизайн и архитектура" АД е било бланкетно, без да е посочени защо счита, че ценовото предложение на "Ада-Агенция дизайн и архитектура" АД е било необичайно ниско. От друга страна според цитираното от КЗК решение С-669/20/15.09.2022г. на СЕС е необходимо да е налице съмнение за необичайно ниска оферта. В случая от данните в протокол 4 от 04.07.2023г. на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е видно, че е извършена оценка на ценовото предложение на "Ада-Агенция дизайн и архитектура" АД и това на класирания на второ място участник "Проджект Планинг енд Мениджмънт" ООД. Посочено е за всеки от тях, че Участникът е направил предложението си по всички проектни части, съгласно Техническата спецификация - посочени са единичните цени/часова ставка в лева без ДДС за един човекочас на обект, като са попълнени коректно Таблици 1 и 2, съответно за разработване на инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор. При така извършените оценки не са налице данни за съмнение за необичайно ниска оферта. Неоснователно е и последното оплакване на касатора "Кинекс" ООД за неправилност на изводите на КЗК относно възражението му, че в проектантските екипи на "Ада-Агенция дизайн и архитектура" АД и "Проджект Планинг енд Мениджмънт" ООД са били включени трети лица (подизпълнители), които не са посочени от участниците като такива. Доводите на касатора се основават на това, че включените в проектантските екипи лица притежават самостоятелни полици за застраховка като проектанти, от което касаторът прави извод, че тези лица извършват проектантска дейност от свое име, за своя сметка и на свой риск, поради което те били подизпълнители. С обжалваното решение обосновано е прието тези възражения за неоснователни. В представените от класираните на първите две места участници ЕЕДОП, и двата от 02.05.2023г., изрично е посочено, че те няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълнят критериите за подбор, и няма да възлагат на трети лица изпълнение на част от поръчката. И двамата участници са представили поименен списък на лицата, с които разполагат за изпълнение на поръчката - 1 ръководител на проектантския екип, 13 лица по отделните части на проекта, 1 проектант, вписан в регистъра по чл.165, ал.1 от Закона за културното наследство и 1 лице по част "Сметна документация". За всяко посочено лице е записана позицията, за която отговаря, серията и номера на дипломата за завършено висше образование и специалността, номера на удостоверението за пълна проектантска правоспособност (ППП), както и регистъра, от който е издадено и трудовия стаж по специалността. Допълнително са представени по искане на комисията на възложителя (на основание чл.67, ал.5 от ЗОП) сканирани документи за доказване на декларираните данни за съответствието на посочените лица с изискванията за образователна и професионална квалификация от изискванията на възложителя. При така посочените данни съмненията на касатора, че класираните на първите две места участници не разполагат за изпълнение на поръчката с включените в поименните списъци лица, не се основават на никакви данни. Принципно няма пречка тези лица да са в договорни отношения с класираните на първите две места участници, и едновременно с това да извършват проектантска дейност от свое име. От друга страна сключването на задължителната застраховка по чл.171, ал.1 от Закона за устройство на територията не превръща лицето в самостоятелен икономически оператор. И на последно място за нито едно от лицата, включени в поименните списъци класираните на първите две места участници, касаторът не е направил конкретно възражение, за да бъде извършена проверка от КЗК дали това лице има договорни отношения с участника в процедурата, съответно дали последният разполага с това лице за изпълнение на поръчката чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП е основателно искането на касационния ответник кмета на община Велико Търново за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в размер на 150лв., определен според чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение