Решение № 11239 от 24.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4143/2020 г.

Решение № 11239 от 24.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4143/2020 г., VI о., докладчик председателят Любомир Гайдов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 36, ал. 1 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на М. Георгиев – прокурор в Софийска районна прокуратура, срещу решение по т. 2 от Протокол № 9 от заседанието на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет (ПК на ВСС), проведено на 11.03.2020 г. С процесното решение административният орган се е произнесъл по възражението на М. Георгиев срещу изготвената комплексна оценка от периодично атестиране, като с решение по т. 2. 1 е оставил без уважение възражението срещу комплексната оценка, с решение по т. 2. 2. на основание чл. 196, т. 3 (в сила до 11.02.2020 г.) във връзка с § 72, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 11/07.02.2020 г.), е провел периодично атестиране на М. Георгиев, а с решението по т. 2. 3 на основание чл. 206, ал. 1, във връзка с чл. 205, ал. 4, т. 1 от ЗСВ е приел предложената от Комисията по атестиране и конкурси комплексна оценка от атестирането "Добра". Поддържат се доводи за незаконосъобразност на оспорените решения поради нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Иска се отмяна на оспореното решение и връщане на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, за извършване на ново атестиране и изготвяне на нова атестационна оценка. Претендира и присъждане на разноски. Ответникът – Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, чрез юрк. Петкова, в писмено становище и в съдено заседание, оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Жалбата е процесуално допустима като подадена от лице с правен интерес в срока по чл. 36, ал. 1 от ЗСВ против подлежащ на оспорване административен акт. Върховният административен съд, шесто отделение, след като прецени доказателствата по делото и доводите на страните, приема за установено следното: М. Георгиев е прокурор в Софийска районна прокуратура с ранг "прокурор в ОП" и юридически стаж 16 години 05 месеца и 12 дни, от които 14 години 03 месеца и 15 дни в органите на съдебната власт. Административното производство по атестирането на прокурор Георгиев е започнало по предложение вх. № ВСС-3842/25.03.2019 г. на административен ръководител – районен прокурор на Софийска районна прокуратура. С решение по т. 32. 1 от протокол № 12 от 09.04.2019 г. Комисията по атестиране и конкурси (КАК) към ПК на ВСС е открила на основание чл. 196, т. 3 от ЗСВ, процедура за периодично атестиране на М. Георгиев за периода 05.02.2014 г. – 05.02.2019 г., а с решение по т. 32. 2 е възложила на постоянната атестационна комисия при Апелативна прокуратура – София, на основание чл. 204, ал. 1 от ЗСВ във връзка с чл. 50, ал. 3 от Наредба № 3 от 23.02.2017 г. за показателите и методиката за атестиране и критериите за отчитане степента на натовареност на прокурори и следователи и на административни ръководители и техните заместници (Наредба № 3) на Пленума на ВСС, да извърши проверка на дейността на магистрата и да направи предложение за комплексна оценка. Постоянна атестационна комисия (ПАК) към Апелативна прокуратура – София в качеството й на помощен орган на КАК към ПК на ВСС е извършила проверка по дейността на атестирания, съобразно нормативните критерии и показателите за прилагането им, анализирала е данните и е изготвила Единния формуляр за атестиране. По петобалната скала са дадени оценки "5" по част IV. 1 "Правни познания и умения за прилагането им", по част IV. 3 "Умение за оптимална организация на работата", по част IV. 4 "Експедитивност и дисциплинираност", по част IV. 5 "Спазване на правилата за етично поведение", част V. 1 "Умения за планиране и структуриране на действията в досъдебното и съдебното производство", по т. V. 2 "Изпълнение на писмените указания и разпореждания на по-горестоящия прокурор" и по т. V. 3 "Способност за организиране на работата и ръководство на разследващите органи и екипите, които участват в досъдебното производство". Атестираният магистрат е получил оценка "4" от ПАК към АП – София по част IV. 2 "Умение за анализ на правнорелевантните факти" и по част V. 4 "Брой необжалвани прокурорски актове, брой окончателни съдебни актове, постановени по внесени от атестирания прокурор актове, както и окончателните съдебни актове за връщане на делата за отстраняване на процесуални нарушения, и причините за това; брой уважени протести, потвърдените, изменените и отменените прокурорски актове при инстанционния и служебен контрол". Намалението на оценката по част IV. 2 по общия критерий "Умение за анализ на правнорелевантните факти" по чл. 198, ал. 1, т. 2 от ЗСВ е обосновано от ПАК при АП – Варна с липса на установена фактическа обстановка или мотиви в част от прокурорските актове. Установени са случаи на лаконично произнасяне, особено при постановленията за спиране или при откази от образуване на досъдебно производство при малозначителност или поради основания за приложение на чл. 218б от НК. Проблеми с дължимото описание на съставомерните факти се констатира и при изготвянето на редица обвинителни актове и постановления по чл. 78а от НК (особено за престъпленията по чл. 227б от НК). Установени са и внесени обвинителни актове при наличието на основанието за налагане на административно наказание по чл. 218б от НК, довели до оправдателни съдебни актове. Изводите на ПАК са опосредствани не само от проверените актове по преписки и досъдебни производства, но и от непосредствената работа на атестирания прокурор по изисканите и проучени преписки от атестационната комисия на основание чл. 44, ал. 1 от Наредба № 3. Тези констатации са довели до извод за правна подготовка на задоволително ниво и съответна оценка 4 по петобалната скала. Оценка 4 е определена и по част V. 4 по специфичния критерий за атестиране на прокурор по чл. 199, ал. 1, т. 4 от ЗСВ "Брой необжалвани от подлежащите на обжалване съдебни актове; потвърдените обжалвани съдебни актове; отменените или обезсилени съдебни актове, изцяло или частично, и основанията за това; на преценка подлежат способността за тяхното мотивиране, обосноваване и анализ на доказателствата". Изложено е, че изготвените от атестирания прокурор прокурорски актове принципно са обосновани, правилни и законосъобразни. Голям е броят на необжалваните прокурорски актове – 465 по преписки и 1426 по досъдебни производства. Върнати са обаче общо 30 акта, с които са били внесени в съда дела от прокурор М. Георгиев – 20 обвинителни акта при внесени общо за периода 189 (10, 6 %), 7 споразумения при внесени 82 (8, 5 %) и 3 предложения по чл. 78а от НК. Атестационната комисия е отразила факта, че в някои случаи връщането прокурорските актове се дължи на формализъм от страна на съда. През атестационния период има 24 влезли в сила оправдателни съдебни актове при постановени общо 199 съдебни актове по внесени от прокурор Георгиев дела, което представлява 12 %. По внесените от атестирания прокурор актове в съда, са постановени общо 175 осъдителни присъди, по които са осъдени 181 лица. По-голяма част от протестите му не са уважени – 85 броя от разгледаните 107 броя, което представлява дял на неуважените от около 80 %. Поради тези констатации ПАК е приел, че на атестирания прокурор по този специфичен критерий, оценката следва да се намали с 1 единица, поради наличието на 30 бр. върнати дела от съда и 24 влезли в сила оправдателни присъди, коментарите относно причините за връщането и оправдаването, и броя и дела на неуважените протести. След сумирани на балообразуващите оценки по всеки от отделните критерии за атестиране, разделен на сбора от коефициентите за тежест, е направено предложение до Комисията по атестирането и конкурсите за комплексна оценка от атестирането "Много добра" – 4. 61. С решение по т. 15. 1 от протокол № 40 от заседание, проведено на 10.12.2019 г., КАК при ПК на ВСС не е приела предложението на Постоянната атестационна комисия към АП – София за цифрова оценка "5" в част IV. 1 "Правни познания и умения за прилагането им". Прието е, че през атестационния период прокурор Георгиев е внесъл общо 306 акта в съда (обвинителни актове, предложения за споразумения и предложения по чл. 78а от НК), като 30 броя или 9. 8 % от тях са върнати. При голяма част от обвинителните актове, връщането се дължи на констатациите на съда за несъответствието на същите с изискванията на чл. 246, ал. 2 от НПК относно дължимото съдържание, фрагментарното описание на фактическата обстановка, непълнота, неяснота и противоречия при описание на съставомерни фактически елементи на престъплението, които са от решаващо значение за оценката на деянието като съставомерно. Посочено е, че по пр. пр. № 14043/2014 г. и пр. пр. № 32447/2015 г. е установено неспазване императивното изискване на нормата на чл. 389 от НПК за уведомяване на родителите и попечителите на непълнолетния обвиняем за предявяване на разследването. Допълнително са взети предвид и основанията за връщане от съда на внесените споразумения, пряко свързани с показателя "Способност за прилагане на закона и съдебната практика". Посочено е, че по пр. пр. № 46601/2015 г. по внесено от съда споразумение, последният констатира, че процесното деяние не е престъпление, а административно нарушение, което обуславя приложението на нормата на чл. 218б от НК и по тези съображения е върнал делото на прокуратурата. По пр. пр. № 20431/2017 г., съдът не е одобрил споразумение поради противоречието му със закона, тъй като определеното наказание е било несправедливо, предвид предходни осъждания на обвиняемия, които не са довели до поправянето и превъзпитанието му. КАК е констатирала и че в постановленията за образуване на досъдебно производство дадените указания в повечето случаи са еднотипни, без да съдържат конкретика. Постановленията за отказ от образуване на досъдебно производство, спиране или прекратяване често са лаконични и липсва или е недостатъчна фактическата и правна обосновка. По отношение на постановените от съда оправдателни присъди (24 броя), съображенията са за недоказаност на обвинението или несъставомерност на деянието, като има случаи, в които недоказаността на обвинението се дължи на променени при съдебното следствие свидетелски показания. По тези съображения КАК към ПК на ВСС е преценила, че не могат да бъдат игнорирани големият брой и процентен дял на върнатите дела, оправдателните присъди, неуважените протести и отменените актове, както и основанията за това, сочещи на често допускани пропуски, което обуславя и поставяне на оценка "4" по този критерий. Максималните оценки по останалите специфични и общи критерии са потвърдени, но намалението на оценката от 5 на 4 по част IV. 1 "Правни познания и умението за прилагането им" е довела до намаляване на комплексната оценка от "Много добра" – 4. 61 на "Добра" – 4. 42. М. Георгиев е подал възражение срещу изготвената комплексна оценка. С решение по т. 12 от протокол № 2 от заседанието на КАК към ПК на ВСС е предложено на административния орган да изслуша прокурор Георгиев поради постъпило възражение срещу изготвената му комплексна оценка от периодичното атестиране, да покани атестирания магистрат на заседанието на колегията, насрочено за 04.03.2020 г., да остави без уважение възражението му, да проведе периодично атестиране и да приеме предложената комплексна оценка "добра". Прокурор Георгиев е поканен на заседанието на ПК на ВСС на 04.03.2020 г. Пред административния орган прокурор Георгиев е заявил, че поставената оценка не съответства на положения от него упорит и обемен труд през атестационния период. През това време е бил с изключително висока служебна натовареност, както спрямо останалите прокурори в страната, така и спрямо другите прокурори в Софийска районна прокуратура. Изложил е, че оценката по част IV. 1 "Правни познания и умения за прилагането им", не следва да бъде намалявана, тъй като основанията, които ПАК е посочил за поставянето на по-ниска оценка, вече са взети предвид при оценяването по друг критерий. Според атестирания на практика два пъти се понижава оценката му по едни и същи съображения. Наблегнал е, че за атестационния период по негови дела са постановени 175 бр. влезли в сила осъдителни присъди със 181 осъдени лица. След обсъждане на направените от атестирания прокурор възражения, ПК на ВСС е пристъпил към гласуване, като с решение по т. 1. 1 от протокол № 8 от заседанието, проведено на 04.03.2020 г. е изслушала на основание чл. 205, ал. 2 от ЗСВ М. Георгиев, поради постъпило възражение срещу изготвената му комплексна оценка от периодично атестиране, с решение по т. 1. 2 след проведено явно гласуване и при получен резултат 5 гласа "за" и 2 гласа "против" не е взела решение по предложението на Комисията по атестиране и конкурси, а с решение по т. 1. 3 е отложила произнасянето по точката за следващото заседание на Прокурорската колегия. На проведеното на 11.03.2020 г. заседание на ПК на ВСС по протокол № 9 отново е разгледано възражението на прокурор Георгиев, като с решение по т. 2. 1 е оставено без уважение възражението му, с решение по т. 2. 2. е проведено периодично атестиране, а с решение по т. 2. 3 е приета предложената от Комисията по атестиране и конкурси комплексна оценка от атестирането "Добра". При горната фактическа обстановка и след извършена служебна проверка за законосъобразност на основанията по чл. 146 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение, намира, че оспорените решения са взети от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма и при спазване на общите и специални административнопроизводствени правила на АПК и ЗСВ. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че при приемане на решенията е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като на заседанието на 11.03.2020 г. същият не е бил изслушан. Видно от данните по делото, прокурор Георгиев е поканен на изслушване на заседанието на ПК на ВСС, проведено на 04.03.2020 г., като атестираният е изложил своите възражения по отношение на оценката по част IV. 1. След като М. Георгиев е напуснал залата, членовете на ПК на ВСС са изложили своите аргументи относно основателността на възражението му. Изказани са становища, както за завишаване на оспорената оценка, така и за приемането й, така както е предложена от КАК при ПК на ВСС. В подкрепа на предложението на комисията по атестиране и конкурси е изказано становището, че в два от случаите, делата са върнати, защото не е спазено императивното изискване на чл. 389 от НПК, за уведомяване на родителите или попечителите на непълнолетен обвиняем за предявяване на разследване. По едно от делата са извършени действия по разследването в отсъствието на адвокат, когато защитата е абсолютно задължителна. Върнати са споразумения от съда, защото има деяние, което не е престъпление, а административно нарушение по чл. 218б от НК. Не е одобрено споразумение, защото е във фазата на опита и стойността на предмета на посегателство е 5, 98 лева. Всички тези данни са мотивирали един от членовете на ПК на ВСС да приеме, че въпреки значителния си стаж, прокурор Георгиев не познава или не спазва някои основни институти на правото и на процеса, поради което не е налице изключително изпълнение на служебните му задължение и следва да се подкрепи оценката, която е предложена от КАК. При гласуване на решението са получени 5 гласа "за" и 2 гласа "против" предложението на КАК за приемане на оценка "добра" за периодична комплексна атестационна оценка на М. Георгиев. При това положение административният орган не е имал необходимото мнозинство, регламентирано в чл. 33, ал. 4 от ЗСВ – не по-малко от шест гласа, поради което е отложил произнасянето по точката за следващото заседание на колегията. На 11.03.2020 г. ПК на ВСС е разгледала произнасяне на възражението на М. Георгиев по т. 2 от протокол № 9, като изрично е отбелязано, че прокурорът е бил изслушан на 04.03.2020 г., като подробно е обяснено, какво е предложението на КАК. Един от членовете на колегията и в това заседание е повторил становището си, че оценката следва да бъде завишена в част IV. 1 от 4 на 5 във връзка с много високата натовареност на прокурор Георгиев, високият брой постановени от него актове по преписки и досъдебни производства, както и актове внесени в съда, големият брой осъдителни присъди, въпреки наличието на отменени и върнати от съда актове - общо 30 на брой и 24 оправдателни присъди. Предвид липсата на мнозинство в предходното заседание на мониторите на членовете от ПК на ВСС е представен стенографския протокол от заседанието на 04.03.2020 г. за запознаване на членовете, които не са присъствали и за повторно гласуване. На заседанието, проведено на 11.03.2020 г. не са изказани становища в подкрепа на предложението на КАК, поради което колегията е преминала към гласуване. Решението по т. 2 от протокол № 9 от заседанието на ПК на ВСС от 11.03.2020 г. е взето с 7 гласа "за" и 2 гласа "против" предложението на КАК. Не са допуснати административнопроизводствени нарушения, доколкото атестираният е упражнил правото си на изслушване пред административния орган по чл. 205, ал. 2 от ЗСВ. Макар и двама от членовете на колегиалния орган да не са присъствали на това изслушване, същите са имали достъп до стенографския протокол и са запознати с възраженията, изложени от прокурор Георгиев, както и със становищата, подкрепящи и отхвърлящи предложението на КАК. Въпреки че на заседанието на 11.03.2020 г. е изказано отново мнение за повишаване на оценката на атестирания магистрат, мнозинството е подкрепило предложението на КАК към ПК на ВСС и на М. Георгиев е поставена комплексна оценка от атестирането "добра". Предвид така развилото се производство, не са налице административнопроизводствени нарушения, изразяващи се в ограничаване правото на защита, в каквато насока са твърденията в жалбата. Атестацията следва да даде обективна оценка на квалификацията, достиженията и професионалната компетентност на атестирания магистрат, както и на етичното му поведение съобразно приетите правила. За адекватно оценяване на общите и специфичните критерии, уредени в чл. 198 и чл. 199 от ЗСВ, се прилагат показателите за качествени и количествени ориентири, регламентирани в Наредба № 3 от 23 февруари 2017 г. за показателите и методиката за атестиране и критериите за отчитане степента на натовареност на прокурори и следователи и на административни ръководители и техните заместници. При анализа на събраните доказателства – изготвен Единен формуляр за атестиране от ПАК към Апелативна прокуратура – София, мотивите към взетото решение от КАК към ПК на ВСС на заседание на 21.01.2020 г. и изложените съображения в проведените от ПК на ВСС заседания на 04.03.2020 г. и 11.03.2020 г., се установява, че оценката по част IV. 1 от ЕФА, която е била предмет на възражение на прокурор Георгиев, е формирана съобразно подробните словесни констатации в част III на ЕФА и направените изводи по отделните качествени и количествени ориентири в част IV. Въз основа на статистическите данни е извършено количествено оценяване, като е взета предвид натовареността на прокурора, броя на изготвените актове, броя на обжалваните, потвърдени и отменени актове. Намаляването на комплексната оценка в оспорената от прокурор Георгиев част IV. 1 се дължи на констатирани негативи при извършеното качествено оценяване на база на съвкупния анализ и оценка на способността за прилагане на законите и съдебната практика. В подадената до съда жалба прокурор Георгиев е изложил подробни доводи относно качественото изпълнение на работата си, липсата на отменени актове по преписки, минималният брой отменени актове по досъдебни производства, високата си натовареност и намаляването на оценката му на едно и също основание по два от показателите. Тези твърдени не се приемат от настоящият състав и не биха могли да обосноват незаконосъобразност на оспореното решение на ПК на ВСС, с което е приета оценка "добра" от комплексното периодично оценяване на прокурор Георгиев. Относно възражението на жалбоподателя, че не е взета предвид високата му натовареност през атестационния период, настоящият състав счита, че това твърдение се опровергава от доказателствата по делото и по-конкретно от максималната оценка, поставена по показателя по част IV. 3 "Умение за оптимална организация на работата". ПАК към Апелативна прокуратура – София е отчела по този показател, че прокурор Георгиев рационално разпределя служебните си ангажименти и задачи, съобразно тяхната значимост и тежест. Отчетено е, че дейността му е съсредоточена основно в следствения и наказателно-съдебния надзор, както и частично в международно-правното сътрудничество по наказателни дела. През целия атестационен период прокурор М. Георгиев е бил с натовареност, както над средната за органа на съдебната власт, в който работи, така и над средната на прокурор за страната, както следва: за 2015 г. натовареността му е била 4, 34 при 2, 85 за СРП и 2, 81 за страната; за 2016 г. натовареността му е била 4, 06 при 3, 09 за СРП и 3, 07 за страната; за 2017 г. – 4, 03 при 2, 87 за СРП и 2, 98 за страната; за 2018 г. – 5, 37 при 3, 51 за СРП и 3, 27 за страната; през частта от 2019 г., попадаща в атестационния период, натовареността му е била 4, 1 при 3, 01 за СГП и 2, 91 за страната. Отразено е, че има 5 бр. наблюдавани от Георгиев досъдебни производства, приключени без разрешение за удължаване на срока, които не следва да се вземат предвид при оценяването по този критерий, тъй като не се касае за извършени действия след срока на разследване. Тези съображения на помощната атестационна комисия касаят натовареността и спазването на сроковете от атестирания магистрат, като са повлияли за поставянето на максимална оценка по критерия "Умения за оптимална организация на работата". Съгласно чл. 22 от Наредба № 3 показателите за оценяване по общия критерий "правни познания и умения за прилагането им" са: 1. брой потвърдени и отменени актове и основанията за това; 2. способност за прилагане на законите и съдебната практика. В действителност от данните в част III от ЕФА се установява, че атестираният магистрат няма отменени актове по преписки и само 5 отменени акта по наказателни производства, но данните относно върнатите от съда актове – 20 обвинителни акта, 7 споразумения и 3 предложения по чл. 78а от НК, подадените протести – 22 уважени, 85 неуважени и 17 неразгледани, и оправдателните присъди - 24, сочат допуснати пропуски в критерия по този показател, предвид качествения му характер. Именно по критерия по част IV. 1 се отчитат основанията за отмяна на отменените актове, като по този начин се преценя и способността за прилагане на законите. Оценката по част V. 4 отчита само количествени данни, тъй като чл. 30 от Наредба № 3 не въвежда показател за преценка относно основанията за отмяна на актовете по преписки и наказателни производства, върнатите от съда актове, подадените протести и оправдателните присъди. Поради изложеното, не може да се приеме, че с намаляване на оценката по част IV. 1 КАК при ПК на ВСС е допуснала за едно и също основание да се понижи оценката по два показателя. Отчитането на оправдателните присъди, върнатите от съда дела и неуважени протести е отчетено в част V. 4, но само по количествен критерий, и поради големия брой, отразен в таблиците в част III оценката е намалена с една единица. Жалбоподателят обръща внимание, че няма нито един отменен акт по преписки, но този положителен за атестационната оценка факт не може да служи като основание за пренебрегване на констатираните нееднократни професионални пропуски по внесени в съда дела. Настоящият съдебен състав не споделя становището, че констатираните конкретни негативи в дейността на магистрата могат да обосноват намаление на оценката само по един от критериите и поради факта, че механизмът на оценяване, регламентиран в Наредба № 3, изисква изготвяне на отделни оценки по всеки критерий поотделно. На основание чл. 56, т. 2 от наредбата, цифровата оценка се поставя по всеки критерий за атестиране на основа на констатациите, коментарите и изводите относно показателите по съответния критерий. Установените факти и обстоятелства във връзка с професионалното поведение на магистрата се подвеждат под съответната хипотеза и са от значение за определяне на оценката по всеки отделен критерий при отчитане на относимия за прилагането му показател. Констатираните недостатъци в качеството на работа по критерия "Правни познания и умения за прилагането им" през атестирания период, обсъдени по-горе (повтарящи се пропуски и процесуални нарушения, рефлектиращи върху обосноваността на актовете и върху хода на съответното досъдебно производство, върнатите от съда актове не отговарят на изискванията за съдържание, фрагментарно описание на фактическата обстановка, непълнота, неяснота и др.) са съществени и не могат да бъдат игнорирани при оценяването от гледна точка на конкретния критерий и показател. Не е изпълнено изискването атестираният системно да изпълнява работата си много ефективно и добросъвестно на ниво, съществено надхвърлящо изискванията за длъжността, за да бъде оценен с максимална оценка по всички критерии. При издаване на оспорените решения кадровият орган е приложил точно материалния закон, при съобразяване на целта му, поради което жалбата като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,