Решение № 6207 от 25.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10460/2020 г.

Решение № 6207 от 25.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10460/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП "НОИР") 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "ОП "НОИР" и касационна жалба на Министерството на образованието и науката (МОН) срещу Решение № 4135 от 23.07.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 2555/2020 г.

Касационната жалба на ръководителя на УО на ОП "НОИР" е подадена чрез държавен експерт с юридическо образование Т.. и главен експерт с юридическо образование Н. С. срещу съдебното решение в частта му, с която съдът е отменил негово Решение № 80811-100/13.02.2020 г. за определяне на финансова корекция на Министерството на образованието и науката в частта, с която по обособена позиция № 1 е установено нарушение на чл. 82, ал. 9, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. с чл. 81, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 23, б. "а" "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) и по същата обособена позиция е определена финансова корекция в размер над 10 % от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № Д 01-262/12.12.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Кейсием Тех" на стойност 12 652 000 лв. без ДДС и всички последващи конкретни договори, сключени в резултат на това рамково споразумение, изцяло или частично за целите на проект/и по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020; както и в частта на определената максималната стойност на финансовата корекция от 3 795 600, 00 лв. по обособена позиция № 1.

Ръководителят на УО на ОП "НОИР" чрез процесуалните си представители поддържа становище за неправилност на съдебното решение в обжалваната от него част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба са изложени аргументи, че сключвайки процесния договор за възлагане на обществена поръчка, възложителят е превишил обявената прогнозна стойност на обществената поръчка, с което е извършил неправомерно изменение на съществено условие от съдържанието на рамковото споразумение – нарушение на чл. 82, ал. 9, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. чл. 81, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, с което е осъществен състав на нередност по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счита за необоснован извода на съда за липса на извършено нарушение на горните разпоредби и особено неговия решаващ аргумент, че цената не фигурира в съдържанието на рамковото споразумение. В тази връзка твърди, че съдът не е обсъдил съдържанието на рамковото споразумение в съвкупност с условията на обществената поръчка, заложени в обявлението за откриването й, както и че съдът е игнорирал факта, че рамковото споразумение е сключено "съгласно условията и техническите спецификации на откритата процедура", а прогнозната стойност или цената е едно от условията на процедурата, респективно съществен елемент на договора/рамковото споразумение. По горните съображения моли съдебното решение в частта, с която частично е отменен административният акт, да бъде отменено и касационната инстанция да отхвърли жалбата на бенефициера в тази част. Претендира разноски за държавна такса за касационната инстанция.

Касационната жалба на Министерството на образованието и науката е подадена чрез държавен експерт с юридическо образование Й. Й. срещу съдебното решение в останалата му част, с която жалбата на министерството е частично отхвърлена. В нея се сочат касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод за валидност на административния акт. Излага аргументи за неговата нищожност, тъй като административният орган е издал акта за финансова корекция извън пределите на своята компетентност. Твърди, че докато не бъде сключен конкретен договор за възлагане на обществена поръчка на основание рамковото споразумение, дотогава ръководителят на УО по ОП "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 няма право да проверява законосъобразността на сключването на рамковото споразумение, нито да определя финансови корекции по него. На следващо място, в касационната жалба има оплаквания, че съдът е формирал неправилни изводи за заложени от бенефициера дискриминационни технически спецификации и ограничителни критерии за подбор при провеждане на обществената поръчка. Отрича се извършването на констатираните от административния орган нарушения на ЗОП, съответно осъществяването на описаните в акта нередности. Иска се отмяна на съдебното решение в обжалваната част и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се отмени административният акт в частта, която не е отменена от първоинстанционния съд, както и да се присъдят разноски за платената държавна такса за двете инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на ръководителя на УО на ОП "НОИР" и неоснователност на касационната жалба на Министерството на образованието и науката.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба на ръководителя на УО на ОП "НОИР" е неоснователна, а касационната жалба на Министерството на образованието и науката е частично основателна по следните съображения:

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № 80811-100/13.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" за определяне на финансова корекция на Министерството на образованието и науката.

От фактическа страна съдът е установил, че с Решение № 9 от 28.02.2019 г. е открита процедура по проект BG05 M20 P001-2. 012-0001 "Образование за утрешния ден", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020, за сключване на рамкови споразумения с предмет: "Доставка и гаранционен сервиз на мултимедийни системи, системи за контрол на достъпа, ъпгрейд на съществуващата инфраструктура и лицензи за облачни конзоли за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти" с прогнозна стойност 15 300 000 лв. без ДДС. Поръчката е с четири обособени позиции, като по всяка от тях следва да се сключи рамково споразумение с до трима изпълнители.

На 23.07.2019 г. е сключено рамково споразумение № Д 01-147/23.07.2019 г. по обособена позиция № 1 между Министерството на образованието и науката като възложител и следните изпълнители: 1. ДЗЗД "Кейсием Тех", 2. "Контракс" АД и 3. "Кю Електроник" ЕООД. За тази обособена позиция в обявлението е предвидена прогнозна стойност от 4 700 000 лв. без ДДС.

На 01.11.2019 г. е изготвен доклад до ръководителя на проекта относно закупуване на техника, необходима за изпълнение на Дейност 2 по Проект BG05 M20 P001-2. 012-0001 "Образование за утрешния ден".

На същата дата е отправена покана от ръководителя на проекта до изпълнителите по рамково споразумение № Д 01-147/23.07.2019 г. в срок до 10 дни от получаване на поканата да представят в Министерство на образованието и науката оферта за сключване на конкретен договор въз основа на рамковото споразумение. Към поканата са приложени образец на техническа оферта и образец на ценова оферта.

И тримата изпълнители са подали оферти.

С Решение № Р01-107/21.11.2019 г. е обявен за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Кейсием Тех".

На 12.12.2019 г. е сключен договор № Д 01-262/12.12.2019 г. между Министерството на образованието и науката като възложител и ДЗЗД "Кейсием Тех" като изпълнител с предмет доставка и гаранционна поддръжка на 2 000 бр. интерактивни дисплея - тип 4: Vestel 65 IFX на стойност 12 652 000 лв. без ДДС (15 182 400 лв. с ДДС).

Освен горното рамково споразумение, по същата процедура е сключено още едно - рамково споразумение № Д 01-156/31.07.2019 г. по обособена позиция № 3 с двама изпълнители - "Стемо" ООД и "Контракс" АД. За тази обособена позиция в обявлението е предвидена прогнозна стойност от 3 000 000 лв. без ДДС. По второто рамково споразумение няма данни за сключени договори за възлагане на обществени поръчки.

При проверка на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка ръководителят на УО е констатирал следните нарушения на националното законодателство:

1. по обособена позиция № 3 - ограничителни изисквания в техническата спецификация - в нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП възложителят изрично е посочил в техническата спецификация по посочените активи конкретен модел, предлаган от конкретен потенциален изпълнител, търговска марка и производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти; нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – дискриминационни технически спецификации; приложен е процентен показател 5 %;

1. ограничителни критерии за подбор:

1. 1. по обособена позиция № 3 - нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ и трето, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – участниците да разполагат с минимум двама сервизни инженери, сертифицирани от производителя, за инсталация и поддръжка на доставеното оборудване, като посочат в ЕЕДОП данни за сертификацията; приложен е процентен показател 5 %;

1. 2. по обособени позиции № 1 и 3 - нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ и трето, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – участниците да разполагат с най-малко един сервиз на територията на гр. София, като опишат в ЕЕДОП сервизите, с които разполагат, с посочване на точния адрес, основанието за ползването на всеки от сервизите, както и да посочат индивидуализиращи данни (номер, дата, издател) на писмото от производителя, потвърждаващо, че съответните сервизи са оторизирани за извършване на дейности по сервиз на предлаганите артикули; приложен е процентен показател 10 %;

1. по обособена позиция № 1 - съществено изменение на условията на рамково споразумение № Д 01-147/23.07.2019 г. – нарушение на чл. 82, ал. 9, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. чл. 81, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; приложен е процентен показател 25 %.

За констатираните нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) административният орган е определил финансова корекция по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 3:

1. По обособена позиция № 1 финансовата корекция е в размер на 25 % върху размера на допустимите разходи от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор № Д 01-262/12.12.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Кейсием Тех" на стойност 15 182 400 лв. с ДДС, сключен в резултат на рамково споразумение № Д 01-147/23.07.2019 г. по обособена позиция № 1, както и по всички последващи конкретни договори, сключени в резултат това рамково споразумение, изцяло или частично за целите на проект/и по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020. Позовавайки се на чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган е определил в оспорения административен акт максимална стойност на финансовата корекция от 3 795 600, 00 лв.

1. По обособена позиция № 3 финансова корекция е в размер на 10 % върху размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по всеки сключен за целите на проект BG05 M20 P001-2. 012-0001 "ОБРАЗОВАНИЕ ЗА УТРЕШНИЯ ДЕН" конкретен договор в резултат на рамково споразумение № Д 01-156/31.07.2019 г. по обособена позиция № 3 на стойност общо до 3 000 000 лв. без ДДС, с изпълнители "Стемо" ООД и "Контракс" АД, както и за всички последващи конкретни договори, сключени в резултат на това рамково споразумение изцяло или частично за целите на проект/и по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020.

На основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ в т. III от административния акт е постановено определените за съответните обособени позиции процентни показатели да се прилагат за засегнатите от нарушенията допустими разходи по всички сключени конкретни договори по горните две рамкови споразумения, поискани от бенефициера за възстановяване и включени в следващи искания за плащане по този и други проекти (административни договори за безвъзмездна финансова помощ), финансирани със средства от Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", независимо дали тези договори за безвъзмездна финансова помощ са сключени/влезли в сила към датата на издаване на административния акт.

При извършената проверка за законосъобразност на административния акт съдът подробно е описал релевантните факти и обстоятелства и въз основа на установената фактическа обстановка е обосновал правен извод за частична основателност на жалбата. Преценил е, че констатациите за първите две групи нарушения (ограничителни изисквания в техническата спецификация по обособена позиция № 3 и ограничителни критерии за подбор по обособени позиции № 1 и 3) се подкрепят от събраните по делото доказателства и съответстват на материалния закон, поради което в тази част актът е законосъобразен. Относно нарушението, описано като съществено изменение на условията на рамково споразумение № Д 01-147/23.07.2019 г. по обособена позиция № 1, съдът е приел, че в тази част актът за финансова корекция е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби. В подкрепа е изложил мотиви, че ръководителят на УО не е констатирал, че в рамковото споразумение липсва посочена цена, а същевременно е определил промяната на цената (каквато липсва) за съществено изменение на условията на рамковото споразумение. Съдът е отбелязал, че действително в обявлението за откриване на откритата процедура прогнозната стойност на обособена позиция № 1 е в размер до 4 700 000 лв. без ДДС. Същата прогнозна стойност е посочена по-късно и в обявлението за възложена обществена поръчка за сключеното рамково споразумение № Д01-147/23.07.2019 г. За разлика от посочените обявления обаче в процесното рамково споразумение № Д 01-147 от 23.07.2019 г. изобщо не е заложена цена. Т. е. липсва каквато и да е клауза, свързана със стойността на рамковото споразумение. За да е налице нарушение по чл. 82, ал. 9 ЗОП, следва при сключване на договор въз основа на рамково споразумение страните да са променили съществено условията, определени в рамковото споразумение. Според съда със сключване на договор № Д 01-262/12.12.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Кейсием Тех" на стойност 12 652 000 лв. без ДДС няма как да се изменят определените условия на рамковото споразумение и в частност цената, тъй като в самото рамково споразумение не фигурира такава. Предвид липсата на нарушение на правото на съюза и на свързаното с него национално право съдът е обосновал липса на елемент от състава на констатираната нередност по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.

По горните съображения с обжалваното решение съдът е отменил административния акт в частта, с която:

• по обособена позиция № 1 е установено нарушение на чл. 82, ал. 9, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. с чл. 81, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, представляващо нередност по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности;

• по обособена позиция № 1 е определена финансова корекция в размер над 10 % от размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по договор № Д 01-262/12.12.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Кейсием Тех" на стойност 12 652 000 лв. без ДДС, съответно 15 182 400 лв. с ДДС, сключен за целите на проект BG05 M20 P001-2. 012-0001 "ОБРАЗОВАНИЕ ЗА УТРЕШНИЯ ДЕН" в резултат на рамково споразумение № Д 01-147/23.07.2019 г., както и по всички последващи конкретни договори, сключени в резултат това рамково споразумение, изцяло или частично за целите на проект/и по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020;

• по обособена позиция № 1 е определена максимална стойност на финансовата корекция от 3 795 600 лв.

В останалата част съдът е отхвърлил жалбата на Министерството на образованието и науката като неоснователна.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон. За да достигне до този извод, касационната инстанция взе предвид следното:

I. По касационната жалба на ръководителя на УО.

Касационната жалба на ръководителя на УО е неоснователна. Съдът е мотивирал правилен краен извод за незаконосъобразност на акта за финансова корекция в частта относно нередността по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, но по различни от изложените в обжалваното решение мотиви.

Възлагането на обществена поръчка чрез сключването на рамково споразумение представлява специфична техника за възлагане, която включва два етапа (в този смисъл Решение № 4478 от 05.04.2018 г. на Върховния административен съд по адм. дело № 2630/2018 г., IV отд.). Регламентацията й като двуетапна процедура е в раздел първи на глава десета "Специфични техники и инструменти за възлагане на поръчки" на ЗОП. Първият етап е този по сключване на рамковото споразумение. Решението на възложителя за сключването му представлява отделен административен акт, който с влизането му в сила придобива стабилитет и поражда правните последици, предвидени в него. След влизането му в сила по инициатива на възложителя започва вторият етап - етап за определяне на изпълнител и сключване на договор с него. Този етап е регламентиран в чл. 82 ЗОП и е наименован "вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител". Той приключва с решение за определяне на изпълнител по договор, сключен въз основа на рамково споразумение - чл. 108, т. 1, пр. 2 ЗОП. В случая описаното от административния орган фактическо основание и сочените като нарушени разпоредби на националното законодателство – чл. 82, ал. 9, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. чл. 81, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, са относими към хипотеза на съществено изменение на условията на рамково споразумение. Регламентираният в т. 23 вид нередност обаче не обхваща хипотезите на изменения на условията на рамково споразумение, а само хипотезите на изменения на договора за обществена поръчка. Систематично тази точка се намира в раздел трети от Приложение № 1, озаглавен "Изпълнение на сключения договор", т. е. обхваща нова фаза от развитието на отношенията между страните, която започва след като е приключила двуетапната процедура по възлагане на поръчката и касае действия и/или бездействия на възложителя във връзка с изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка, а не във връзка със сключването му. Самата нередност по т. 23 е дефинирана като "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", като сочената от административния орган б. "а" от същата точка описва нередността като "има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП". За разлика от регламентацията в чл. 116 ЗОП, който е озаглавен "Изменение на договор за обществена поръчка и рамково споразумение" и изрично обхваща както случаите на изменение на договора за възлагане на обществена поръчка, така и случаите на изменение на рамковото споразумение, т. 23 от Приложение № 1 визира само измененията на договора за обществена поръчка. Предвид това, че актът за финансова корекция има неблагоприятен характер, нормативната уредба на видовете нередности не подлежи на разширително тълкуване. Не всяко нарушение на ЗОП се покрива от състав на нередност, за която се определя финансова корекция. Видовете нередности са регламентирани в приложенията към Наредбата за посочване на нередности, като за всеки вид нередност законодателят е дал описание и примери. Не е достатъчно ръководителят на УО да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба от ЗОП, а е необходимо мотивирано да обоснове това нарушение като такова съобразно разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности и то в светлината на понятието за нередност и нейния фактически състав. В случая нарушението на чл. 82, ал. 9, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. чл. 81, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП е квалифицирано по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка". Но тази квалификация по т. 23 е неправилна, тъй като е извършена чрез разширително тълкуване на понятието "договор за обществена поръчка" и включване в неговото съдържание на понятието "рамково споразумение". Видно от съдържанието на административния акт, както и от касационната жалба на административния орган същият извършва разширително тълкуване и на понятието "цена", като включва в неговото съдържание понятието "прогнозна стойност". Подобно разширително тълкуване на понятията "договор за обществена поръчка" и "цена" не само е недопустимо предвид неблагоприятните последици за бенефициера в случай на допусната нередност, но показва и недопустимо смесване на елементите от сложния фактически състав по възлагане на обществена поръчка чрез сключване на рамково споразумение. Допълнително следва да се отбележи, че в обстоятелствената част на акта досежно горната нередност мотивите на административния орган са съсредоточени само върху сравнение на цената на договора и прогнозната стойност на поръчката, без да е извършен цялостен анализ на какво се дължи разликата между цената на договора и обявената прогнозна стойност и без да се отчете, че тази разлика може да се дължи не само на увеличение на цената на заявените за доставка стоки, но и на заявени нови допълнителни количества стоки, т. е. на промяна на обема на доставките. Това разграничение е особено съществено, тъй като в т. 23 се съдържат две отделни хипотези, за които е предвиден различен размер на процентния показател и само втората от тях (б. "б") визира увеличение на цената, първата хипотеза касае всяка друга съществена промяна на елементите на договора, включително когато има промяна в цената в комбинация с промяна в някой друг от съществените елементи на договора.

Горните съображения мотивират извод за несъответствие на фактическото и правното основание на акта в тази част, пропуски на административния орган да установи и анализира в тяхната съвкупност всички относими факти и обстоятелства, вътрешни противоречия и необоснованост на правните му изводи. Административният акт в тази част е незаконосъобразен на основание чл. 149, т. 2 и 4 АПК, поради което правилно е отменен от първоинстанционния съд и в тази част съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

II. По касационната жалба на Министерството на образованието и науката.

Касационната жалба на Министерството на образованието и науката е частично основателна.

Видно от т. I от разпоредителната част на административния акт, цитирана по-горе, корекцията е определена не само върху разходите по договор № Д 01-262/12.12.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Кейсием Тех", с предмет доставка и гаранционна поддръжка на 2 000 бр. интерактивни дисплея - тип 4: Vestel 65 IFX, а и върху разходите по "всички последващи конкретни договори" по обособена позиция № 1 (т. I. 1 от акта) и по всеки сключен договор за целите на проекта по обособена позиция № 3 (т. I. 2 от акта), които са идентифицирани единствено посредством привръзка с процесните рамкови споразумения, без да има данни в обстоятелствената и разпоредителната част на акта относно техните страни, предмет и стойност, както и дали въобще са сключени към момента на издаване на акта за финансова корекция.

Актът в тази част е в несъответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК. Тези пороци при издаването му не могат да се преодолеят чрез приложение по аналогия на чл. 72, ал. 3, изр. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като директното прилагане на процентния показател по договори за обществени поръчки, които обаче не са описани в настоящия акт, би довело до отмяна на помощта по същите договори, без да се издава нарочен акт за това и без възможност за защита по съдебен ред срещу отмяната на помощта. Административният орган не е съобразил също така двуетапния характер на производството по възлагане на поръчка чрез сключване на рамково споразумение. Преди да е приключил вторият етап на възлагане, т. е. преди да бъде сключен конкретният договор за възлагане на обществена поръчка, не може да се идентифицира размерът на разходите, засегнати от нарушението, което означава, че все още няма настъпил финансов ефект и не е довършен съставът на нередност. Трайна е съдебната практика, че нарушението на ЗОП се констатира по редакцията на закона, която е била действаща към датата на откриване на поръчката. Не стои така въпросът обаче относно основанието и размера на корекцията, които се определят по редакцията на закона към датата на издаване на акта за определяне на корекцията. Волята на административния орган да прилага процентния показател, определен с процесния акт за финансова корекция, по отношение на обществени поръчки, които все още не са сключени, не отчита евентуалните бъдещи промени в материалния закон относно основанията и размера на корекцията, включително такива, които биха могли да предвидят по-нисък размер на корекцията при прилагане на пропорционалния метод.

Липсата на ясно и точно дефиниран предмет на акта за финансова корекция в тази част би довела и до спорове и правна несигурност във връзка с плащанията по следващи искания на бенефициера и като цяло във връзка с изпълнението му.

Същите съображения като изложените по-горе важат и за т. III от разпоредителната част на административния акт. Тъй като в тази част органът разпростира действието на корекцията още по-напред във времето – и върху все още несключени административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, допълнително следва да се отбележи, че съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ с извършването на корекцията се отменя предоставената помощ с цел да се възстанови ситуацията, при която всички разходи са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Без да е сключен административен договор, т. е. преди да е предоставена такава помощ, тя обективно не може да бъде отменена. Очевидна е целта на административния орган да предотврати засягането на бъдещите административни договори от констатираните нарушения на ЗОП. Но тази цел не съответства на същността на финансовата корекция, която се изчерпва с отстраняване на последиците от допуснати нередности. Възприетият от административния орган подход е в разрез не само с принципа за законност, но и с принципите за съразмерност и правна сигурност и не може да бъде оправдан с цитирания на стр. 26 от акта принцип на процесуална икономия, нито с уточнението от същата страница, че част от констатациите (по обособена позиция № 3) имат превантивен характер.

По изложените съображения административният акт е незаконосъобразен в частта му по т. I. 1 за определяне на финансова корекция върху разходите по всички последващи конкретни договори, сключени в резултат на рамковото споразумение по обособена позиция № 1, т. I. 2 и цялата т. III.

Доколкото т. II от разпоредителната част на акта има изцяло акцесорно значение спрямо т. I. 2, то незаконосъобразността на т. I. 2 обуславя извод за незаконосъобразност и на т. II.

Макар и с други мотиви, съдът е отменил акта в т. I. 1 за определената корекция върху разходите по всички последващи конкретни договори, сключени в резултат на рамковото споразумение по обособена позиция № 1, за размера над 10 %, поради което в тази част съдебното решение следва да бъде оставено в сила. В останалата част обаче, с която съдът е отхвърлил жалбата срещу т. I. 1 за размера на корекцията до 10 % върху разходите по всички последващи конкретни договори, сключени в резултат на същото рамково споразумение, срещу т. I. 2, срещу т. II и срещу т. III, съдебното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което административният акт в посочената част да бъде отменен поради незаконосъобразност на основание чл. 146, т. 2 и 4 АПК.

Горните мотиви за незаконосъобразност на акта за финансова корекция в частта му по отношение на обособена позиция № 3 (т. I. 2 и т. II от акта) правят безпредметна проверката относно извършването на твърдяните от органа нарушения на ЗОП по обособена позиция № 3, поради което касационната инстанция няма да ги обсъжда.

Касационната инстанция следва да обсъди само тези нарушения, за които има констатация, че засягат конкретен сключен договор, който е идентифициран в достатъчна степен в административния акт. В случая това са нарушенията, за които се твърди от административния орган, че са засегнали договор № Д 01-262/12.12.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Кейсием Тех" по обособена позиция № 1, с предмет доставка и гаранционна поддръжка на 2 000 бр. интерактивни дисплея - тип 4: Vestel 65 IFX. Относно нарушението, описано от органа като съществено изменение на условията на рамково споразумение № Д 01-147/23.07.2019 г. и квалифицирано като нередност по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, касационната инстанция вече извърши проверка, обсъждайки касационната жалба на издателя на административния акт. Следователно остава касационната инстанция да извърши проверка на съдебното решение в частта му за нарушението на чл. 59, ал. 2, изр. второ и трето, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП по обособена позиция № 1, квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с определен процентен показател 10 %.

Констатацията на административния орган за това нарушение е обоснована въз основа на анализ на поставения от възложителя критерий за подбор със следното съдържание: участниците да разполагат с най-малко един сервиз на територията на гр. София, като опишат в ЕЕДОП сервизите, с които разполагат, с посочване на точния адрес, основанието за ползването на всеки от сервизите, както и да посочат индивидуализиращи данни (номер, дата, издател) на писмото от производителя, потвърждаващо, че съответните сервизи са оторизирани за извършване на дейности по сервиз на предлаганите артикули. Административният орган е приел, че този критерий е ограничителен. До същия извод правилно е достигнал и съдът.

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Чрез горното изискване възложителят е предопределил кръга на потенциалните участници - само такива, които към момента на кандидатстване разполагат с изисквания сервиз в гр. София, с което не е дал възможност да вземат участие в процедурата участници, които към момента на кандидатстване не разполагат с такъв сервиз, но в случай, че бъдат избрани за изпълнители, ще го осигурят. За такива участници ще е налице понасяне на административна тежест, а вероятно и на финансова такава във връзка с осигуряването на оторизиран от производителя сервиз, без да има сигурност дали конкретният участник ще бъде избран за изпълнител или не. Ограничителният характер на изискването се засилва и от извършената конкретизация на локацията на сервиза, а именно, че сервизът следва да е в гр. София. По изложените съображения съдът е мотивирал правилен извод за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ и трето ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която при поръчки по чл. 20, ал. 1 ЗОП (открита процедура) е предвиден процентен показател 10 %. Наличието дори само на една нередност е достатъчно основание за финансова корекция, поради което административният акт е законосъобразен в частта му, с която е определена такава в размер от 10 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по договор № Д 01-262/12.12.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Кейсием Тех" по обособена позиция № 1.

Акцентирайки върху факта, че горният критерий за подбор е предвиден в обявлението за откриване на процедурата за сключване на рамковото споразумение, бенефициерът прави оплакване в касационната жалба, че ръководителят на УО няма правомощие да проверява първия етап от процедурата, приключващ със сключване на рамковото споразумение, а само втория етап за определяне на изпълнител чрез вътрешния конкурентен избор. Касационната инстанция приема, че това оплакване е неоснователно. Безспорно процесният договор с ДЗЗД "Кейсием Тех" по обособена позиция № 1 е сключен въз основа на проведен вътрешен конкурентен избор по смисъла на чл. 83, ал. 3 ЗОП. Преди това бенефициерът е сключил рамково споразумение чрез провеждане на открита процедура. Споразумението е сключено с трима изпълнители при условията на чл. 82, ал. 3 ЗОП, т. е. в рамковото споразумение не са определени всички условия и за сключването на всеки договор възложителят провежда вътрешен конкурентен избор. От законовата регламентация на рамковото споразумение при условията на чл. 82, ал. 3 ЗОП е видно, че при него достигането до конкретния договор, въз основа на който се изпълнява предметът на обществената поръчка, е резултат на две отделни, самостоятелни процедури, но от този факт не следва автоматично извод за липса на компетентност на ръководителя на Управляващия орган да извърши контрол за законосъобразност на процедурата, въз основа на която е сключено рамковото споразумение. Рамковото споразумение е специфичен инструмент за постигане на споразумение между един или повече възложители и един или повече изпълнители с цел да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период – чл. 81, ал. 2 ЗОП.

Целта на рамковото споразумение е да даде възможност на възложителя тогава, когато има многократни (повтарящи се) нужди от строителство, услуги или доставки, но не е наясно с точните количества, да си осигури максимален ефект, т. е. да подобри съотношението качество/цена чрез мащаба и намаляването на административната тежест (за възложителя и за потенциалните участници). Това обаче не може да става по начин, който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията – чл. 81, ал. 7 ЗОП.

Именно поради това двете процедури са обективно два отделни етапа на осъществяването на целта на всяка обществена поръчка – постигането на конкретна обществена цел чрез изразходването на публични средства, т. е. определяне на изпълнителя на обществена поръчка, като в резултат на първия етап обективно е стеснен кръгът на конкретните възможни изпълнители въз основа на определени критерии, а във втория етап е определен конкретният изпълнител чрез избор между вече определените потенциални изпълнители. Този характер на рамковото споразумение – на комплексен инструмент, предопределя необходимостта от проверка и на процедурата, въз основа на която е сключено рамковото споразумение, когато възложителят е един и същ за рамковото споразумение и за конкретния договор.

По горните съображения обжалваното съдебно решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на бенефициера срещу акта за корекция в размер до 10 % върху допустимите разходи от ЕСИФ по договора с ДЗЗД "Кейсием Тех" по обособена позиция № 1, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Предвид неоснователността на касационната жалба на административния орган неоснователна се явява и неговата претенция за присъждане на разноски за държавна такса за касационната инстанция. Съобразно частичната основателност на касационната жалба на МОН в негова полза следва да бъдат присъдени разноски за държавна такса за двете инстанции в общ размер на 651, 67 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение