Решение № 12321 от 16.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12499/2016 г.

Решение № 12321 от 16.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12499/2016 г., V о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на М. М. А. от гр. [населено място], против заповед № РД–26-401 от 29.07.2016 г. на министъра на отбраната, с която служебното му правоотношение е прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Жалбоподателят излага подробни съображения за незаконосъобразност на заповедта на всички основания по чл. 146 АПК. Прави искане за отмяната й и за присъждане на обезщетение за времето, през което не е бил на служба. Ответникът - министърът на отбраната, чрез юрк. Г. като процесуален представител, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, като на ведомството се присъди юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид доводите в жалбата, становищата на страните и доказателствата по делото, приема следното: Жалбата против заповедта е подадена от надлежна страна срещу годен за оспорване административен акт и в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Със заповед № Н–014 от 12.01.2004 г. и на основание чл. 9, ал. 2 във вр. с чл. 12, ал. 1 ЗДСл жалбоподателят М. М. А. е назначен за държавен служител на длъжността държавен експерт в отдел "Отбранително индустриална политика" в дирекция "Политика по въоръженията и техниката" при Министерство на отбраната, считано от 29.12.2003 г. Видно от писмо изх. № ДП – 973#1/18.03.2015 г. на директора на ТП на НОИ София – град е, че М. М. А. се е пенсионирал и получава лична пенсия за осигурителен стаж и възраст от 29.12.2003 г. По делото е представено и разпореждане на Районно управление "Социално осигуряване", гр. София, издадено по подаденото от жалбоподателя на 22.01.2004 г. заявление и въз основа на протокол № 68013 от 25.02.2004 г., за отпускане на пенсия за осигурителен стаж и възраст, считано от 29.12.2003 г. По повод докладна записка на и. д. главен директор на главна дирекция "Отбранителна аквизиция", съгласувана с директор на дирекция "Управление на човешките ресурси", е издадена заповед № РД–26-401 от 29.07.2016 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на М. М. А. на длъжност държавен експерт в отдел "Развитие на въоръженията", главна дирекция "Отбранителна аквизиция", с ранг ІV старши, считано от 01.08.2016 г. Разпоредено е на основание чл. 61 ЗДСл на лицето да се изплати обезщетение за неизползвания платен годишен отпуск съответно за 2008 г., 2009 г., 2015 г. и 2016 г. Определено е изплащане на обезщетение по чл. 106, ал. 4 ЗДСл за неспазения срок на предизвестие. Заповедта на министъра на отбраната е съгласувана с директорите на следните дирекции: "Правно-нормативна дейност"; "Финанси"; "Управление на човешките ресурси" и на главна дирекция "Отбранителна аквизиция". Разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл, посочена като правно основание в оспорената заповед, предвижда, че служебното правоотношение може да бъде прекратено едностранно от органа по назначаване с предизвестие, когато служебното правоотношение е възникнало след като назначеният държавен служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст, включително когато е упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст в намален размер по чл. 68а от Кодекса за социално осигуряване. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма. Съгласно чл. 108, ал. 1 ЗДСл служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба. Административният акт съдържа предвидените в нормата реквизити. В специалния закон не се съдържа изискване за излагане на мотиви при прекратяване на служебното правоотношение, освен в хипотезата по чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл, каквато в случая не е налице. Посоченото в заповедта правно основание съдържа в себе си и обуславящото го фактическо обстоятелство, поради което не е необходимо излагането на други мотиви. Органът по назначаване е спазил изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4, предл. първо АПК. Посочил е правното основание, на което прекратява служебното правоотношение, с което е приложил правилото на цитираната норма. Непосочването в заповедта пред кой орган и в какъв срок подлежи на обжалване не представлява такова нарушение във формата, което да обуславя незаконосъобразност на акта. Заповедта е връчена на жалбоподателя на 20.10.2016 г. и той е упражнил надлежно процесуалното си право на оспорване в предвидения от закона 14 – дневен срок. Заповедта е издадена при спазване на административнопроизводствените правила. Неоснователно е оплакването за допуснато нарушение в процедурата по издаването й, тъй като административното производство е започнало по докладна записка на некомпетентно лице и същата не е съгласувана по предвидения ред. Докладната записка е изготвена от временно изпълняващия длъжността главен директор на ГД "Отбранителна аквизиция". Върху нея министърът на отбраната е поставил резолюция "да". Дори да не е спазена съгласувателната процедура, както и вътрешните правила за деловодната система и документооборота в министерство на отбраната, то нарушението на административнопроизводствените правила не е съществено, след като не влияе на съдържанието на акта и не би могло да обоснове друго решение на поставения пред административния орган въпрос. Наличието на вътрешни правила не изключва правото на министъра на отбраната и сам, по своя инициатива да предприеме действия по прекратяване на служебни правоотношения с държавни служители в ръководената от него администрация, поради което не е налице съществено нарушение на процедурните правила. Обстоятелството, че изготвилият докладната записка до министъра на отбраната и. д. директор на главна дирекция "Отбранителна аквизиция" не попада в кръга на лицата по чл. 43 от вътрешните правила също не би могло да обоснове незаконосъобразност на процесната заповед. Неговата професионална квалификация е извън рамките на съдебния контрол в настоящото производство. Неоснователно е твърдението за нарушаване на чл. 26 АПК поради неуведомяването на жалбоподателя за започналото административно производство. ЗДСл е специален закон. Обстоятелството, че А. не е уведомен за прекратяване на правоотношението с едномесечно предизвестие не представлява нарушение на процедурата по издаване на акта. Отправянето на предизвестие не е елемент от фактическия състав по постановяване на заповедта. В този смисъл липсата му не може да обоснове извод за отмяна на административния акт. В подкрепа на това заключение е и разпоредбата на чл. 106, ал. 4 ЗДСл, според която при неспазване на срока на предизвестие органът по назначаването дължи на служителя обезщетение, т. е. изискването за предизвестие не е императивно и нарушаването му не съставлява съществен порок на издадената заповед. Неоснователни са доводите за незаконосъобразност на оспорената заповед поради това, че същата е издадена и съобщена на жалбоподателя по време на ползване на законоустановен отпуск. ЗДСл урежда условията и реда за възникване и прекратяване на служебното правоотношение с лицата, изпълняващи държавна служба. След като липсва законова норма, която да предвижда специална закрила при прекратяване на служебното правоотношение с държавните служители, ползващи отпуск поради временна неработоспособност, то отпускът в случая е без правно значение. Наличието на такъв не съставлява правоизключващ юридически факт по отношение възможността на органа по назначаването да постанови оспорения административен акт. Заповедта е издадена в съответствие с материалния закон. Разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл е в действащата редакция, считано от последното й изменение с ДВ, бр. 57/2016 г., в сила от 22.07.2016 г. Релевантните факти, относими за приложението й, са дали лицето към момента на назначаването си е придобило и упражнило правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст, без оглед на това по кой ред е възникнало упражненото право. Законовата промяна не предвижда задължение за органа по назначаването да извършва преценка относно изпълнението на условията по чл. 68 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) за пенсиониране. Препращането към тази норма, уреждаща общият ред за пенсиониране, е отпаднало. От това следва, че при всички хипотези на налично и упражнено право на пенсиониране на служителите към момента на назначаването им в съответната администрация, е налице правна възможност за органа по назначаване по своя преценка да прекрати едностранно правоотношението чрез едномесечно предизвестие. По делото не се спори, че жалбоподателят е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст на 29.12.2003 г. На 22.01.2004 г., т. е. в срока по чл. 94 КСО (в относимата редакция, ДВ, бр. 1/2002 г.), е подал заявление за отпускането й. Пенсията е отпусната с разпореждане на пенсионния орган, считано от датата на придобиване на правото за пенсиониране - 29.12.2003 г. Правото се счита упражнено от този момент съгласно чл. 94 КСО. Следователно, към датата на възникване на служебното правоотношение по силата на заповед № Н – 014 от 12.01.2004 г. жалбоподателят е придобил и упражнил правото си на пенсиониране. Подаването на заявление за това в по-късен момент и издаването на разпореждане впоследствие не обуславя друг извод. От съществено значение е моментът, от който на лицето е отпусната пенсия за осигурителен стаж и възраст. В случая датата на придобиване на правото и упражняването му съвпадат. Служебното правоотношение е възникнало на 12.01.2004 г., считано от 29.12.2003 г., което, както самият жалбоподател заявява, е направено, за да няма прекъсване в осигуряването му. При тези данни настоящият състав приема, че са изпълнени предпоставките на чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл, поради което правото на органа по назначаването да прекрати служебното правоотношение е осъществено в съответствие със закона. Доводите на жалбоподателя, че оспорената заповед е в колизия с конституционно предвиденото право на труд, са неоснователни. Както правото на пенсия, така и правото на труд са гарантирани от Конституцията, като и двете са неотменими и не се изключват взаимно. Правото на труд не е абсолютно, а подлежи на различни ограничения от обективен и субективен характер, като в този смисъл са решение № 1/31.01.2017 г. по конст. дело № 6/2016 г. и решение № 3/25.09.2002 г. по конст. дело № 11/2002 г. на КС. За такова ограничение от обективен характер би могло да се определи провежданата държавна политика за достъп до трудовия пазар на лица, които не са в пенсионна възраст. Държавата е осигурила условия на жалбоподателя за реализиране правото му на труд, свободен избор на професия и място на работа, за което впоследствие е придобил право на пенсия. В случая оспорената заповед е издадена на предвидено в закона основание. Ето защо, не може да приеме, че същият е лишен от основно свое конституционно право. Неоснователно е оплакването в жалбата за допусната дискриминация по отношение на него, поради това, че органът по назначаването при прилагане на разпоредбата е подходил селективно и не е прекратил всички служебни и трудови правоотношения с лица, които са упражнили правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Жалбоподателят твърди, че са приложени различни критерии спрямо него и останалите държавни служители при прекратяване на служебното му правоотношение, без да са съобразени практическия опит и високата професионална квалификация, които притежава, както и уникалната експертиза на заеманите от него и другите освободени лица длъжности. Поддържа, че е допуснато неравно третиране спрямо него по отношение на служители в министерство на отбраната, които също са придобили право на пенсия, но продължават да работят в системата на ведомството. Настоящият съдебен състав приема, че не всяко неравно третиране е дискриминация. Дискриминация е само това неравно третиране, което е основано на визираните в чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация признаци. Лицето, което твърди, че спрямо него е осъществен акт на неравно третиране трябва да докаже факти и обстоятелства, които в достатъчна степен да обосновават предположение за вероятно осъществяване на неравно третиране поради някой от защитените признаци. Събраните по делото доказателства не установяват наличие на дискриминационно поведение от страна на органа по назначаване спрямо жалбоподателя. Прекратяването на служебното му правоотношение е по предвидения в чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл критерий за придобито и упражнено право на пенсия преди възникването му. Законът не поставя изискване в тази хипотеза да се извърши подбор. Твърдението, че жалбоподателят е поставен в по-неблагоприятно положение спрямо останалата част от служителите, които също са придобили и упражнили право на пенсия, но са продължили да работят по преценка на органа по назначаването, не води до извод за допуснато неравно третиране при издаване на оспорената заповед. В рамките на служителите, които са придобили право на пенсия не е налице защитен признак, който да е предпоставка за разграничение сред тях и въз основа на който признак, неблагоприятното положение в резултат на прекратяване на служебното правоотношение да се приеме за дискриминационно. Законодателят е предвидил правна възможност за органа по назначаването да издаде заповед на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл при изпълнение на визираните в нормата предпоставки. За военнослужещите е преценено, че след съответен стаж с оглед особеностите и спецификата на полагания в министерство на отбраната труд, следва да се пенсионират при различни условия. Жалбоподателят е упражнил правото си на пенсиониране като военослужещ и е продължил да работи като експерт при условията на служебно правоотношение. В случая не се констатира непряка дискриминация, която според съдебната практика е налице, когато прилагането на едно и също правило води до различни положения за адресатите, което е основано на защитен признак. Водещият критерий за прекратяване на служебното правоотношение както на жалбоподателя, така и на изброените в докладната записка лица, по отношение на които министърът на отбраната е издал заповеди по чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл, е по заложените в разпоредбата изисквания, а не третира някой от признаците по чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация. Няма нормативно предвиден разграничителен критерий сред служителите, придобили и упражнили право на пенсия, който може да бъде свързан със защитен признак или от който може да бъде изведен признак, въз основа на който част от лицата в тази група да са поставени в по-неблагоприятно положение в сравнение с останалите. При липса на задължение за извършване на подбор между държавните служители с упражнено право на пенсия не би могло да се приеме, че прекратяването на служебното правоотношение с жалбоподателя е резултат от неравно третиране по признак образование, съответно квалификация. Твърденията му не обосновават неравностойно третиране и в сравнение с други служители на министерство на отбраната, които са упражнили правото си на пенсия, но са продължили да работят във ведомството. В закона няма правна норма, която да задължава органа по назначаване да прекрати едностранно служебните правоотношения с всички тези лица. Поради това само обстоятелството, че други колеги на А. са останали или са се върнали на работа в министерство на отбраната, след като служебното им правоотношение е прекратено на същото основание, не сочи на неравнопоставеност. По делото не са установени действия във връзка с признаците по чл. 4 от Закона за защита от дискриминация, поради което и неравно третиране не е налице. Като издадена при спазване на материалноправните разпоредби оспорената заповед е и в съответствие с целта на закона. Наведените доводи за нарушаване на основни принципи по чл. 4, чл. 7, чл. 8, чл. 12 и чл. 13 АПК са неоснователни. По изложените съображения оспорването следва да бъде отхвърлено като неоснователно. С жалбата съдът е сезиран и с иск по чл. 104, ал. 1 във вр. чл. 121, ал. 1, т. 3 ЗДСл за заплащане на обезщетение за времето, през което оспорващият не е бил на служба поради прекратяване на служебното правоотношение в размер на шест основни заплати. Настоящият съдебен състав намира, че искът по чл. 104, ал. 1 ЗДСл не подлежи на съвместно разглеждане в съдебното производство с предмет законосъобразността на акта за прекратяване на служебното правоотношение. Съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 1 ЗДСл, когато заповедта бъде отменена от органа по назначаването или от съда, държавният служител има право на обезщетение в размер на основната си заплата, определена към момента на признаването на уволнението за незаконно или на неявяването му да заеме службата, за цялото време, през което не заема държавна служба, но не за повече от 6 месеца. Последното предполага влязъл в сила съдебен акт относно незаконосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Цитираната норма е специална по отношение на чл. 204, ал. 2 АПК и налага разделяне на производството по иска и отделянето му в самостоятелно дело. Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане за присъждане на разноски, претенцията на ответника се явява основателна съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. чл. 144 АПК. На основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ жалбоподателят следва да заплати на министерство на отбраната разноски в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно АПК Върховният административен съд, пето отделение,