Решение № 11228 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11174/2018 г.

Решение № 11228 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11174/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК . Образувано е по касационна жалба на община Русе срещу Решение № 4503 от 3.07.2018 г. по адм. дело № 843/2018 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че липсват мотиви по какъв начин решаващият състав е достигнал до извода, че финансовата корекция е определена правилно върху общата стойност на всички сключени договори по петте обособени позиции от проведената обществена поръчка, а не само по обособена позиция № 2, единствено по която е налице европейско финансиране. Не са обсъдени изложените в жалбата възражения на община Русе, че по останалите четири договора няма сключени договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съответно – по тях не е извършен разход на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Дейностите по проекта по обособени позиции № 1, 3, 4 и 5 не са част от проекта "Развитие на поречието на река Дунав за по-добра свързаност с Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски транспортен коридор № 7" с рег. № 15.1.1. 041. От приложения по делото договор по обособена позиция № 2 с № ПП-39 от 14.07.2015 г. и апликационен формуляр, неразделна част от договора за субсидия, е видно, че стойността на разхода за предпроектното проучване по проекта е 8 086, 69 евро, а не 39 624, 51 евро, както се твърди в административния акт. В обжалваното решение неправилно е прието, че административният орган е изложил достатъчни задълбочени и подробни мотиви относно финансовото отражение на нарушението. За неправилни счита и изводите на съда за противоречие на приложената методика за оценяване с чл. 28, ал. 2, изр. 1 и изр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). По отношение на използваните подпоказатели Т1 и Т2 съдът е приел, че е налице неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка относно наличието на "всички дейности". Възложителят е спазил законовата разпоредба, определяйки показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Неправилна е констатацията на съда, че в методиката са използвани бланкетни понятия, позволяващи произволно оценяване, тъй като са посочени дефиниции на използваните понятия, като е посочен смисълът, който се влага във всяко от тях. Неправилен е и изводът на съда, че не е ясна разликата между подпоказателите Т1 и Т2. В частта относно Т1 участниците следва да разпишат подлежащите на изпълнение дейности общо за поръчката, а в частта относно Т2 – начина на разпределението на задачите между отделните експерти в екипа и взаимодействието между тях. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено, като бъде отменен оспорения акт. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – Ръководителят на Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде оставено в сила по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното Решение № 4503 от 3.07.2018 г. по адм. дело № 843/2018 г. на АССГ, съдът е отхвърлил жалбата на община Русе срещу Решение № РД-02-14-8 от 5.01.2018 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 г. (Програмата), с което по отношение на община Русе, на основание пар. 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с пар. 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) и пар. 2, т. 2. 1 част "Национален орган", т. 3, б. "к" и пар. 2, т. 2. 3., б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата "Интеррег V-А Румъния-България" е определена финансова корекция в размер на 5 % или 1 981, 23 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с предмет: "Извършване на проучвания и оценки и разработване на технически задания и технически спецификации за разработване на проект "Развитие на поречието на река Дунав за по-добра свързаност на Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски транспортен коридор № 7" с регистрационен номер 15.1.1. 041, сключен с "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД. С решението община Русе е осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови решението си, съдът е установил, че между МРРБ, чрез директора на главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към МРРБ и ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния-България" 2014 - 2020 г. и община Русе е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния-България" 2014 - 2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: "Извършване на проучвания и оценки и разработване на технически задания и технически спецификации за разработване на проект "Развитие на поречието на река Дунав за по-добра свързаност на Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски транспортен коридор № 7". В община Русе е проведена процедура за обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на проучвания и оценки и разработване на технически здания и технически спецификации в изпълнение на Програма "Интеррег V-А Румъния-България", с пет обособени позиции", вследствие на което с "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД, в качеството му на изпълнител, е сключен договор № ПП-39 от 14.07.2015 г. за обособена позиция № 2 "Избор на изпълнител за извършване на проучвания и оценки и разработване на технически задания и технически спецификации за разработване на проект "Развитие на поречието на река Дунав за по-добра свързаност на Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски транспортен коридор № 7". Безвъзмездно предоставените средства по договора за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния-България" 2014-2020 г. са в съотношение - 85 % от Европейски фонд за регионално развитие, 13 % от национално съфинансиране и 2 % от собствено участие на община Русе. С писмо. изх. № 99-00-2-1005/4 от 18.10.2017 г. Националният орган по Програмата, е уведомил община Русе, че е регистриран сигнал за нередност. Посочено е, че обект на сигнала била открита процедура по ЗОП ; за "Избор на изпълнител за извършване на проучвания и оценки и разработване на технически здания и технически спецификации в изпълнение на Програма "Интеррег V-А Румъния-България", с пет обособени позиции", като конкретно за тази под № 2 "Избор на изпълнител за извършване на проучвания и оценки и разработване на технически задания и технически спецификации за разработване на проект "Развитие на поречието на река Дунав за по-добра свързаност на Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски транспортен коридор № 7", са посочени констатирани нарушения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП ; , относно критериите за подбор, както и по чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП ; - незаконосъобразна методика за оценка. В мотивите на писмото НО е изложил, че така констатираните нарушения представляват нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката в документацията за участие" и е определил финансова корекция в размер на 10 % (7 908, 00 лв. с ДДС) от общата стойност на всички сключени с договори по обособени позиции с "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД. Община Русе е депозирала възражения с писмо вх. № 99-00-2-1005/5 от 2.11.2017 г. относно основателността и размера на финансовата корекция. С решение № РД-02-14-8 от 5.01.2018 г. ръководителя на НО, на основание пар. 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ във връзка с пар. 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности, и пар. 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "к" и пар. 2, т. 2. 3., б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата "Интеррег V-А Румъния-България", е определил на община Русе финансова корекция в размер 1 981, 23 евро с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ в размер на 39 624, 51 евро с ДДС от общата стойност на всички сключени договори по обособени позиции с "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД. В решението по отношение на твърдяното нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП ; , относно критериите за подбор, НО на Програмата е възприел възражението на община Русе. Счел е, че критериите за подбор, касаещи професионалната квалификация на лицата, които ще изпълняват услугата, са относими към предмета на обществената поръчка и е оттеглил констатациите си. По отношение на методиката за оценка, НО е посочил, че същата е незаконосъобразна, тъй като приложеният критерий за оценка на офертите е "Икономически най-изгодната оферта", като в Методиката възложителят е определил два показателя за оценка: 1.) Техническо предложение с относителна тежест 80 % и 2.) Предлагана цена ("ОЦ") с относителна тежест 20 %. Посочил е, че техническото предложение съдържа два компонента: Т1 - Качество и пълнота на предложените дейности за изпълнение на поръчката и Т2 Качество на Програмата за изпълнение - предложена организация на работа и разпределение на дейностите и задачите на екипа за изпълнение на поръчката. За първия компонент (Т1) в методиката е предвидено поставяне на максимална оценка до 50 точки за техническо предложение, в което участникът предоставя Методология с подробно описани основни дейности, необходими за постигане на целите на договора, както и подробно описани начини и условия за извършването им. Оценка от 25 точки по този показател се дава за предложение с несъществени непълноти, отнасящи се до конкретно посочени обстоятелства, а 10 точки се дава за предложение за значителни непълноти. За втория компонент (Т2) в методиката е предвидено поставяне на максимална оценка до 50 точки за участник, чието техническо предложение съдържа Програма за изпълнение с предвижданите организация на работа и разпределение на дейностите и задачи на екипа, обвързани с конкретен подход и методи за изпълнение на поръчката. НО е приел, че не е ясно с какво показател Т1 "Методологията" се различава от показател Т2 - "Програма за изпълнение". Наред с това съотношението на показателите за техническа оценка и предлагана цена е 80: 20, т. е единният показател се съдържа повече от два пъти в другия. По този начин налице според НО е налице неяснота, относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на качеството и пълнотата на предложените дейности за изпълнение на поръчката, както и на качеството на програмата за изпълнение, т. е. не е ясно защо по единния показател предмет на оценка ще бъде пълнотата на предложените дейности, а от друга страна, по втория показател ще бъде оценявано разпределението на дейностите. Приел е, че това представлява нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" от ЗОП ; и се класифицира като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката в документацията за участие" и е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договорите. При така установеното от фактическа страна АССГ е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. След анализ на приетите да нарушени разпоредби на ЗОП ; , съдът е възприел констатациите в административния акт, че условията предвидени за качеството на предложените дейности и качество на изпълнение на поръчката са неясни. По отношение на първия компонент (Т1) е изложил, че в методиката се съдържа примерно изброяване на възможните дейности поради което изцяло на субективната преценка на комисията е оставено решението дали в офертата са включени всички дейности и съответно дали същите са "необходими за изпълнение на поръчката" както и дали дадени дейности, приети от комисията за допълнителни такива, повишават качеството на офертата. Приел е, че е налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка относно наличието на "всички дейности". Счел е, че указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. По втория компонент от оценката (Т2), съдът е приел, че по никакъв начин не става ясно каква е разликата на този показател с предходния. Посочил е, че изискванията към лицата, които ще участват в изпълнението на поръчката са част от критериите за подбор, а не от критериите за възлагане, доколкото същите удостоверяват техническите възможности и/или квалификацията на участниците да изпълнят поръчката, по аргумент от чл. 51, ал. 1, т. 4, 7 и 10 от ЗОП ;. Изцяло на субективната преценка на комисията са оставени и случаи, в които дадени дейности, приети от комисията за допълнителни такива, повишават качеството на офертата или същите няма да бъдат премирани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Съдът е приел още, че в методиката не е направено ясно тълкуване на използваните термини и понятия. Не са въведени достатъчни, като качество и обем, критерии, въз основа на които да се оцени всяко едно предложение. Съдът е приел, че правилно административният орган е подвел констатираното нарушение по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счел е, че е нередността има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Посочил е, че размерът на финансовата корекция е изцяло съобразен с нормативната уредба. Относно основата, върху която е определен процентният показател, в акта е посочено, че това са 5 % от допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове, или 39 624, 51 евро с ДДС от общата стойност на всички сключени договори по обособени позиции 1, 2, 3, 4 и 5 с "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД. От размера на финансовата корекция са изключени разходите съставляващи национално съфинансиране (те са дефинирани като недопустими на основание чл. 7 и чл. 20, във връзка с чл. 4, ал. 1 и чл. 5 от договора за национално съфинансиране по проекта), както и разходите с източник на финансиране - собствен принос. Решението е неправилно. При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо. Между страните няма спор относно фактите. Спорът е по отношение съответствието на решението с материалния закон. Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България". Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г. Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандума), Националният орган, съответстващ на Управляващия орган (УО), с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган – т. 3, б. "к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно т. 2. 3. от Меморандума, А. Финансови корекции, т. 1. "Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата". Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба и на основание раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция "Управление и териториално сътрудничество" е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Освен че Националният орган е компетентен да определя финансови корекции, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ, именно по реда на ЗУСЕСИФ следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата Интеррег нередност има при изпълнение на предпоставките по чл. 2,