Решение № 1982 от 27.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9036/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 927 от 02.07.2024 г. на Административен съд Смолян по адм. дело 181/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-565 от 29.04.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Смолян е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор BG16 RFOP001-1.022-0003-C01-D-06 от 24.07.2020 г. с изпълнител Кеми дизайн ООД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Обосновава подробни доводи в полза на защитната си теза и счита изводите на съда, за неправилни, необосновани и несъответстващи на фактическата обстановка по делото. Сочи, че неправилно съдът е приел, че разделянето на обособена позиция (ОП) 1 на допълнителни съставни единици е нецелесъобразно и в този смисъл от страна на Общината не е извършено соченото в акта нарушение. Касаторът твърди, че в процесната обособена позиция е включена доставката на около 643 единици обзавеждане, оборудване и принадлежности, което налага разделянето им в отделни поръчки по съответния вид на обзавеждането и оборудването. Счита, че обединяването на доставката в една поръчка едновременно на обзавеждане с различни видове мебели и кухненско оборудване, несъмнено има ограничителен ефект по отношение на потенциалните участници, които са специализирани в доставката само на единия по вид артикули. Посочва, че при така направеното групиране на разнородни артикули, участниците по процедурата трябва да са доставчици едновременно на обзавеждане и на оборудване и това води до значително и необосновано ограничаване на кръга на заинтересованите участници и от своя страна възпрепятства потенциалните изпълнители, които имат капацитет и биха могли да изпълнят доставка само по отношение на някоя от отделните категории стоки. За неправилни счита изводите на първоинстанционния съд, че неразделянето на отделни обособени позиции е продиктувано от предотвратяване на риска от забава в изпълнението и допълва, че независимо дали е една или две отделни обособени позиции на една поръчка, изискванията на възложителя за изпълнение предмета на същата следва да бъдат изпълнени. Аргументирайки се със съдебна практика на Върховния административен съд, сочи, че различните артикули, следва да се доставят от различни икономически оператори, предвид което, противно на изводите на съда, от Общината е осъществено посоченото в акта нарушение, което и правилно е квалифицирано от УО като нередност по т. 11, б. а Наредбата. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди административния акт като законосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, ако същите надвишават минимално предвидените размери. Ответникът по касационната жалба Община Смолян - изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски пред касационната инстанция съгласно представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 17.09.2018 г. между УО на ОПРР и Община Смолян е сключен Административен договор РД-02-37-88 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 864 690,11 лв. по процедура BG16 RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1.022-0003 "Изграждане на нови социални жилища в град Смолян". На 28.02.2019 г. с Решение 3, кметът на Община Смолян е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на обзавеждане и оборудване", чието изпълнение е разделено на следните обособени позиции: ОП 1 Доставка на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в град Смолян и ОП 2 Доставка на обзавеждане и оборудване за Дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните семейства в град Смолян. На 24.07.2020 г. Община Смолян е сключила Договор BG16 RFOP001-1.022-0003-C01-D-06/ПНО-ОП-20.07-8 с "Кеми дизайн" ООД, за изпълнение на проект с предмет по ОП Доставка на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища в град Смолян, (включващо различни видове мебелировка (обзавеждане) и оборудване (техника) детайлно описано в ТС на обществената поръчка), на стойност 113 020, 00 лв. без ДДС, съответно 135 624, 00 лв. с ДДС. В раздел II Предмет, т. 1.4 Кратко описание от обявлението на процесната обществена поръчка, от възложителя е посочено, че изпълнението по ОП 1 включва доставка на около 643 единици обзавеждане, оборудване и принадлежности в това число: около 503 единици обзавеждане и принадлежности (легла с матраци, шкафове, гардероби, маси, столове, комплекти аксесоари за баня, дивани, бюра, закачалки и др.) и около 140 единици оборудване (перални, печки с ел. котлони и фурни, хладилници и пароуловители за вграждане и др.). На 28.03.2024 г. Община Смолян е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11.04.2024 г. Общината е представила възражение. На 29.04.2024 г. с Решение РД-02-14-565, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Смолян финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор BG16 RFOP001-1. 022-0003-C01-D-06 от 24.07.2020 г. с изпълнител Кеми дизайн ООД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-14-525 от 23.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРР. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд е изложил подробен анализ на относимата нормативна уредба и е направил заключение, че в настоящия случай, изводът на УО за допуснато нарушение при възлагане на обществената поръчка от възложителя по чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2, и ал. 1, т. 2 ЗОП е неправилен, тъй като неразделянето на обществената поръчка на повече от две обособени позиции не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Според съда, разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчката, като е приел, че от цялостната документация по процесната обществена поръчка, не се установяват специфични условия или изисквания към съответните артикули, предмет на поръчката, които да ограничават равния достъп на заинтересованите лица до процедурата. Първоинстанционният съд е приел за неправилни и необосновани изводите на УО, че фактическото групиране на стоките и общото описание на различни артикули за доставка на обзавеждане и оборудване (в това число различни мебели и ел. уреди), са довели до ограничаване на конкуренцията, предвид което е била налице необходимост от разделяне на предмета на поръчката по тази обособена позиция, на две отделни позиции, едната за доставка на обзавеждане, а другата за доставка на оборудване, като неразделянето в конкретния случай е довело до нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Счел е, че от страна на възложителя още в началото на процедурата, поръчката е била разделена на две отделни обособени позиции, като едната е с предмет - доставка на обзавеждане и оборудване за нови социални жилища, а другата - доставка на обзавеждане и оборудване на дневен център, предвид което противно на изводите на административния орган, не е било налице основание за нейното разделяне на още съставни обособени позиции, тъй като предметът на процесната обособена позиция позволява, доставката на мебелите и ел. уредите да се осъществи от един изпълнител. Съдът е обосновал изводи, че от страна на възложителя не е посочено, че избраният изпълнител следва да бъде и производител на съответните уреди, предвид което се позволява доставката на различните артикули да се извърши от изпълнител, първо поради липсата на специфични изисквания по отношение на размерите и техническите характеристики на артикулите и второ, за да се получат максимално изгодни оферти и да се избегне дублиране на доставни и транспортни разходи и ангажиране на човешки и времеви ресурс. Приел е, че доставката на различните артикули, обособени в една обособена позиция, противно на констатациите на органа, осигурява разширяване и свобода на конкуренцията, като допуска повече стопански субекти, производители и/или доставчици на съответното обзавеждане и/или оборудване да могат да участват. Съдът е приел, че Община Смолян, не е осъществила твърдяното нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, осъществявайки състава на нередност, предвиден в т. 11, б. "а" Приложение 1 към Наредбата. Въз основа на горното, съдът е обосновал краен извод за незаконосъобразност на издадения административен акт и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Административният орган е приел, че от страна на Община Смолян е осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, изразяващо се в това, че предметът на ОП 1, не е разделен на отделни позиции, така че отделните видове артикули, в това число 503 единици обзавеждане и принадлежности (легла с матраци, шкафове, гардероби, маси, столови, комплекти и аксесоари за баня, дивани, бюра, закачалки и др.) и 140 единици оборудване (перални, печки, ел. котлони и фурни, хладилници и пароуловители за вграждане и др.) да се обособят в отделни обособени позиции, като обединяването на различни по своята същност стоки, се явява ограничително. Обосновал е изводи, че кръгът на икономическите оператори, потенциално заинтересовани от всяка от категориите стоки обзавеждане и оборудване е различен, поради което несъмнено неразделянето на отделни обособени позиции, необосновано ограничава и възпрепятства потенциалните участници, които имат капацитет и могат да доставят или само обзавеждане или само оборудване, или изработват/произвеждат само мебели или само ел. уреди, а не и двете. Предвид изложеното УО е счел, че неразделянето на предмета, съобразно вида на стоките, е осуетило възможността за избор на най-изгодната оферта. Тези изводи са неправилни. На първо място следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП регламентира, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В § 2, т. 54 ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации". При обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. В случая фактите, установени от административния орган в оспорения акт, не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят в техническата спецификация да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане т.е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. В настоящия случай УО на ОПРР е приел, че необоснованото ограничаване на конкуренцията е поради обособяване на различни стоки от възложителя за доставка от един изпълнител, без обществената поръчка да се раздели на отделни обособени позиции, по вида на различните артикули. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, както правилно приема и първоинстанционният съд, тъй като както вече беше посочено, разпоредбата има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. В допълнение от страна на УО е посочена като нарушена от възложителя и разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, която предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да се приеме, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, следва от страна на възложителя да не са изложени мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции или неразделянето да не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката, като мотиви в тази насока не са изложени от административния орган. Формулираните от него фактически констатации са неясни и противоречиви. От друга страна нарушението на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП не би могло да се квалифицира като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата. От мотивите на органа не става ясно какво е твърдяното нарушение. Изложените факти мотивират незаконосъобразен предмет и неразделяне на поръчката на обособени позиции, същевременно квалификацията е по чл. 49, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП, визираща техническите спецификации поставени от възложителя и изискването за мотивиране на неразделянето на поръчката. Сочените от УО разпоредби касаят две различни нарушения. В случая от изложените в акта мотиви не се установява в какво се изразява твърдяното за извършено от Община Смолян нарушение. Липсата на ясни фактически основания за издаване на оспорения акт не само лишава адресата на акта от право на защита, но и прави невъзможен съдебния контрол за законосъобразност. С оглед изложеното изводът на първоинстанционния съд, за липса на нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП е правилен. Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това води до липса на основание за определяне на финансова корекция. Предвид гореизложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Смолян направените пред касационната инстанция разноски. Видно от представените договор за правна защита и съдействие от 21.08.2024 г. и копие на платежно нареждане от 17.01.2025 г., разноските са в размер на 1 600,00 лв. и представляват заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция. От страна на касатора е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, ако същото надвишава размера, регламентиран в Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Възражението е неоснователно, предвид факта, че заплатеното възнаграждение е в рамките на минимума, регламентиран в чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 3 от посочената Наредба. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение