Решение № 2424 от 11.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11819/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт С. Димитрова, против Решение 1857/14.10.2024 год., постановено по адм. дело 384/2024 год. по описа на Административен съд Ловеч. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, е заявено, че изводите на първоинстанционния съд за неправилна правна квалификация на констатираното нарушение са необосновани. На следващо място са развити доводи, че възложителят е обединил в техническата спецификация групи артикули с различно предназначение и функционалност, като неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, необосновано създава пречка пред участието на по-голям кръг от икономически оператори в процедурата за възлагане на обществената поръчка, има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. По мнение на оспорващия неразделянето на предмета на обособени позиции е в противоречие с изискванията на 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Обосноваван е извод, че така посоченото обединяване на различни видове оборудване и обзавеждане, които следва да бъдат доставени от изпълнителя е ограничително, спрямо достъпа до обществената поръчка на лица, които биха могли да набавят само стоки от една от посочените категории. Позовава се на относима според него съдебна практика на ВАС. Заявено е твърдение, че правилно е определена правната квалификация на нарушението. В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на община Ловеч. Претендира се и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и платената държавна такса пред ВАС по представен списък. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответната страна разноски. В съдебно заседание, касаторът не се явява и не се представлява. В допълнително постъпила молба от 17.01.2025 год. чрез представителя по пълномощие, се поддържат доводите, обективирани в касационната жалба и се поддържа искането за отмяна на решението, както и претенцията за разноски и възражението за прекомерност на претендираните такива от насрещната страна. Представя се списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът Община Ловеч, представлявана от кмета С. Петков чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Пелова в писмен отговор и в представени писмени бележки, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, ответникът не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание и в писмено заключение заявява неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Ловеч е отменил Решение РД-02-14-1174/17.07.2024 год., издадено от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е определена финансова корекция на бенефициера Община Ловеч, представляваща 5% от допустимите разходи по засегнатия Договор BG16RFOP001-1.020-0009-С01 D-11/28.08.2023 год. с изпълнител Пъчков ООД сключен на стойност 188 330,33 лв. без ДДС. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Ловеч е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-29/04.08.2021 год. (АДБФП), по процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.020 Изпълнение на интегрални планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Ловеч , част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 , по приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. По силата на договора, РУО на ОПРР предоставя на бенефициера Община Ловеч безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 4 070 956,00 лева за реализиране на проект с ИСУН BG16RFOP001-1.020-0009 Преустройство на сградата на Младежки дом Ловеч, за младежки дейности, музейни дейности и дейности на Община Ловеч . В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, кметът на Община Ловеч е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование Доставка на обзавеждане на административни офиси, лаборатории, фондохранилища и складове, кафе-сладкарница, търговски обект, съблекални и санитарни възли по проект: Преустройство на сградата на Младежки дом Ловеч, за младежки дейности, музейни дейности и дейности на Община Ловеч , ДБФП BG16RFOP001-1.020-0009-С01. В резултат на процедурата за възлагане на обществената поръчка е сключен договор BG16RFOP001-1.020-0009-С01 D-11/28.08.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник Пъчков ООД сключен на стойност 188 330,30 лв. без ДДС/225 996,40 лв. с ДДС. След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и на сключеният въз основа на нея договор, с писмо изх. 99-00-6-362 от 26.06.2023 год., РУО на ОПРР е уведомил бенефициера Община Ловеч за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с регистриран сигнал за нередност 2511, констатираните при извършения контрол за законосъобразност нарушение, становището на РУО на ОПРР за наличието на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция, както и конкретния размер на предложената финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, бенефициерът е депозирал възражение с писмо с вх. 99-00-6-362/11.07.2023 год., като е оспорил изводите на РУО. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил оспореното пред Административен съд Ловеч Решение РД-02-14-1174/17.07.2024 год., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, и въз основа на Заповед РД-02-14-525/23.04.2024 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определил финансова корекция на бенефициера Община Ловеч, изчислена по пропорционалния метод и представляваща 5% върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.020-0009-С01 D-11/28.08.2023 год. сключен с изпълнител Пъчков ООД на стойност 188 330,33 лв. без ДДС. Органът е потвърдил първоначалната констатация за нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - необосновано неразделяне на предмета на поръчката, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.), (Наредба за посочване на нередности). Административният орган е приел, че възложителят незаконосъобразно е обединил различни (групи) артикули от различно естество, което необосновано създава пречка пред участието на по-голям кръг от икономически оператори в процедурата за възлагане на обществената поръчка, има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. Според РУО, в рамките на предмета на поръчката са обединени различни видове обзавеждане и оборудване, като същите са разделени по етажи и по функционални зони. Така например на първия етаж е предвидено обзавеждане за кафе-сладкарница (маси, столове, мивка, барплот, пейка, гардероб). На втория етаж са предвидени помещения за персонал, сервизни помещения, съблекални, мултифункционална зала, за които се изискват да бъдат доставени офис обзавеждане и оборудване и сцена подиум (размери съгл. част архитектура). На сутерена се помещава Регионалния исторически музей, за който са необходими стелажи и гардероби, а на първия етаж е необходимо да се достави библиотечно обзавеждане за библиотеката и лабораторно и офис обзавеждане и оборудване за лабораторията. За администрацията е необходимо офис обзавеждане, а за фондохранилището стелаж с рафтове за съхранение на платна (картини). Органът е приел, че възложителят е обединил в техническата спецификация групи артикули с различно предназначение и функционалност, като неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, отчитащи разнородния им характер, необосновано създава пречки пред участието на по-голям кръг от икономически оператори в процедурата за възлагане на обществената поръчка, има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. Решението на възложителя да не раздели предмета на обособени позиции е ограничило участието на субекти, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от него (напр. за доставка само на лабораторно обзавеждане и оборудване). Поради тази причина УО на ОППР счел, че чрез неразделянето на предмета на обособени позиции възложителят е действал в противоречие с изискването на чл. 49, ал. 1 от ЗОП да осигури равен достъп до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създава необосновани пречки пред възлагането ѝ в условията на конкуренция. Според административният орган, чрез посоченото обединяване различни видове оборудване и обзавеждане, възложителят е нарушил и забраната, съдържаща се в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Неразделянето на доставки от различно естество в отделни обособени позиции било поставило в неблагоприятна позиция потенциални икономически оператори, които биха могли да набавят само стоки от една от посочените категории, и било ограничило възможността им за участие и е предоставило необосновано предимство на стопанските субекти, които са с широк хоризонт на действие и могат да доставят всички артикули в цялост. Обобщено е, че нарушението произтича от действието на бенефициента, довело до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, квалифицирано като негативен финансов ефект за общностния бюджет, с което са нарушени нормите на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Административният орган е квалифицирал така описаното нарушение като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в хипотезата на б. б , тъй като е установено минимално ниво на конкуренция, за която органът е определил финансова корекция в размер на 5%. В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и го е отменил. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, които обуславят упражнената от органа разпоредителна власт, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката за съответствието на решението за определяне на финансова корекция с материалния закон, съдът е анализирал съдържанието на сочените за нарушени от органа нормативни разпоредби. Приел е, че разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП касае въвеждане на специфични условия в техническите спецификации, т.е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Според първоинстанционният съд, в конкретния случай липсват заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации. Изводите на РУО от фактическа страна били за незаконосъобразно неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Тези изводи не съответствали на посочената правна квалификация на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В мотивите към решението липсвало подвеждане на описаното поведение на бенефициера за неразделяне на поръчката на обособени позиции под правната норма на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. В конкретния случай липсвали заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации. Фактите, твърдени от административния орган не водели до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Относно неразделянето на поръчката на обособени позиции, следвало да се има предвид разпоредбата на чл. 46, ал.1 от ЗОП, съгласно която при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето ѝ на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Другата правна квалификация на нарушението, посочена от РУО, а именно тази по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, била обща и изисква спазването на заложения в нея принцип. При изрична разпоредба, касаеща неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, общото позоваване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП не можело да обоснове извод за съответстваща на нарушението правна квалификация. Съдът е приел, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а не на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, която разпоредба има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Обосновал е, че както нарушение на чл. 49, ал. 1, така и нарушението на чл. 46, ал. 1 от ЗОП представляват поведение, което не спазва забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП за ограничаване на конкуренцията, но са различни състави на нередност, като е необходимо да се посочи правната норма на ЗОП, чрез неспазването на която е нарушена и забраната по чл. 2, ал. 2 от същия закон, като се постига съответна правна квалификация и по Наредбата за посочване на нередности. Съдът не можел да извърши преквалификация на състава на нередността, нито да допълва правните мотиви на органа като ги изменя и така да приеме за първи път в хода на съдебното производство, че нередността се състои в нарушаване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. В допълнение, съдът е приел също, че нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, с оглед наведените факти, не представлява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции не можело да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11. Горното описание на фактическото и правното основание сочи на смесване на правнорелевантните факти за нередността по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, с фактите по цитираната по-горе т. 11. Това противоречие в мотивите на административния акт е достатъчно, за да се обоснове извод за материална незаконосъобразност на акта. Задължение на административния орган било да отнесе констатираните факти към приложимия материален закон, за да може съдът да извърши проверка на съответствието между описаното фактическо и правно основание за издаване на акта. В допълнение е посочил, че за да е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, следва да има незаконосъобразно взето решение за неразделяне на предмета на отделни обособени позиции. По тази причина, за да формира заключението си в тази част, органът е следвало да разгледа функционалностите и спецификите на видовете оборудване, обединени за доставка в рамките на обществената поръчка и съпоставяйки ги с оглед възможностите за тяхната самостоятелна доставка, да прецени дали съвместното им съществуване като един общ предмет на обществената поръчка съответства на разгледаната по-горе нормативна регламентация. Административният орган не е посочил кои според него групи артикули биха могли да бъдат обособени в самостоятелни позиции и по какви критерии. В случая, след като посочва, че отделни групи стоки могат да се обособят в обособени позиции, РУО трябва и да посочи кои според него групи стоки могат да се обособят в отделни позиции, на какъв принцип или по какъв критерий да се извърши това с оглед неограничаване на конкуренцията. Такъв анализ в обжалваното решение липсвал. В решението единствено било посочено, че изброените в поръчката артикули формално могат да се определят на офис обзавеждане, музейно, библиотечно, лабораторно и специализирано за фондохранилището, но това не представлявало анализ на разделянето на обособени позиции, доколкото например както за библиотеката, така и за фондохранилището, складовете и лабораториите са предвидени стелажи и само местоположението им в различните помещения на сградата не обуславяло тяхната разнородност и отделянето им в обособени позиции. По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, вследствие на което го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо да ги възпроизвежда. Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното: Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания в Глава 6 Подготовка на процедурата . В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието технически спецификации . При обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е необходимо възложителят да е заложил такива условия относно характеристиките на продукта или услугата, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т.е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. Видно от цитираната разпоредба, същата се отнася до техническите спецификации във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики към продукта или услугата, а не касае предмета на обществената поръчка с оглед възможността му за разделяне на обособени позиции. В случая фактите, установени от административния орган в оспорения акт, не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, в каквато насока са правилните изводите на първоинстанционния съд. УО на ОПРР приема, че необоснованото ограничаване на конкуренцията е поради въведеното изискване от възложителя за доставка на различни категории стоки, без обществената поръчка да се раздели на отделни обособени позиции. В действителност, относно неразделянето на поръчката на обособени позиции, следва да се има предвид разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, съгласно която при подготовката за възлагане на обществена поръчка, възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност на възложителя има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Но разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, не е изписана като правна квалификация на нарушението. Другата правна квалификация на нарушението, посочена от РУО, а именно тази по чл. 2, ал. 2 от ЗОП е изведена като такава от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции предвид вида и спецификата на дейностите. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип. Но при изрична разпоредба касаеща неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, общото позоваване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП не може да обоснове извод за съответстваща на нарушението правна квалификация. В настоящият случай, от фактическите установявания на административния орган е видно, че липсва нарушение което да се квалифицира като такова по чл. 49, ал. 1 от ЗОП, поради което следва да се приеме, че липсва и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отделен е въпроса, че нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, с оглед наведените факти, не представлява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11., което само по себе си също е достатъчно да се възприеме незаконосъобразността на акта в тази му част. В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушение на материалния закон и необоснованост. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Предвид изхода на спора, с оглед своевременно заявената претенция и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на Община Ловеч, следва да бъдат присъдени сторените от нея разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 (сто) лева, на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,