Решение № 10236 от 31.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 990/2009 г.

Решение № 10236 от 31.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 990/2009 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Диаджео България" ЕООД, гр. София против решение № 867/10.11.08 г. постановено по адм. д. № 6369/07 г. по описа на Административен съд- София град. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството против РА№ 290022/22.05.07 г. издаден от ТД на НАП "ГДО" - София, потвърден в оспорената част с решение № 1853/02.11.07 г. на директор на дирекция "ОУИ" - София. Със същото решение, жалбоподателят е осъден да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 13 819 лв. В касационната жалба се твърди неправилност на решението, като релевираните касационни отменителни основания са - необоснованост на решението и неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението. Ответникът по касация - директорът на дирекция "ОУИ" - София чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и иска отхвърлянето и. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия в настоящия съдебен състав преценява жалбата като допустима, но неоснователна. Предмет на съдебно оспорване е бил РА № 290022/22.05.07 г. издаден от ТД на НАП "ГДО" - София, в частта относно определените с него за 2002 г. данък общини в размер на 274 765 лв. и данък печалба в размер на 370 932 лв. Констатирано е, че за 2002 г. ревизираният субект е декларирал дейност, подлежаща на облагане по реда на чл. 31, ал. 1, т. 5 от ЗОДФЛ и е декларирал окончателен годишен патентен данък в размер на 3 600 лв. След извършена насрещна проверка от данъчните органи на дистрибутора "Адвенди" ООД и анализ на представени от ревизирания субект, документи е направен извод, че жалбоподателят неправилно декларира патентна дейност, тъй като е извършвана покупко-продажба на стоки, без да е ползвано складово помещение. Прието е, че по смисъла на чл. 31, ал. 1, т. 5 от ЗОДФЛ извършването на дейност от "складове за търговия на едро" подлежи на облагане по този ред, само когато същата се реализира от конкретни складови помещения. Установено е, че лицето не притежава склад и облагането не следва да се извършва по реда на чл. 31 от ЗОДФЛ, а по общия ред съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗКПО - с данък печалба и данък върху общините. В резултат на извършена проверка на счетоводните документи, регистри и счетоводния отчет и финансовия, резултатът след данъчното преобразуване по реда на чл. 23, ал. 1 вр. с чл. 21 от ЗКПО е определен на 2 747 647. На осн. чл. 45 вр. с чл. 9 от ЗКПО е определен данък общини, а на осн. чл. 44, ал. 1 вр. с чл. 10 от ЗКПО е определен данък печалба. Фактическите констатации, мотивирали посочените изводи са, че ревизираният субект не е извършвал дейност от склада, находящ се в гр. Варна в ж. к. Младост със складова площ от 18 кв. м. а е декларирал патентна дейност именно във връзка с този склад. Констатирано е, че жалбоподателят внася спиртни напитки на едро, като стоките пристигат с кораб на пристанище Варна, където се въвеждат за бандеролиране в склад под митнически контрол на фирма "БРВ" ЕООД, която извършва облепянето с бандероли и оформянето на митническите документи. Стоките се съхраняват в склада до оформяне на режим "внос", след което жалбоподателят издава фактури към клиента - "Авенди "ЕООД, който пък транспортира стоката към собствените си складове в страната. Констатирано е, че в декларирания склад за търговия на едро, за който Диаджедо България ЕООД е внасял патентен данък никога не са складирани стоки (няма приложени складови разписки/ и не са извършвани продажби за ревизирания период. С решението на директора на дирекция "ОУИ" - София РА е отменен в частта относно начислените лихви върху определените данък печалба и данък общини за 2002 г. Основанието за отмяната е чл. 23, ал. 3 от ДПК, който гласи, че когато данъчният субект действа съобразно указания, дадени му в писмен вид от упълномощен за това орган на данъчната администрация, които впоследствие се окажат незаконосъобразни или неправилни, начислените лихви в резултат на действията съобразно дадените указания не се дължат, а определената от закона санкция не се налага. Горестоящият данъчен орган е отчел обстоятелството, че със запитване от 23.07.02 г. до ДП-Лозенец, жалбоподателят е искал да знае, след като през м. 05.2002 г. дружеството е регистрирано по ЗДДС, подлежи ли на облагане само с патентен данък, на което е отговорил директора на ТДД-София с писмо изх. № 08-09-0237/30.07.02 г. Същността на отговора е, че ако едно лице, подлежащо на облагане с патентен данък, през течение на годината и след подаване на данъчната декларация по чл. 43 от ЗОДФЛ се регистрира по ЗДДС, режимът на данъчно облагане ще се запази до края на данъчната година. Административният съд е отхвърлил жалбата срещу обжалваната част на РА като е приел следното: установено е, че на складодържателя на митнически склад "БРВ" ЕООД е издадено разрешение по реда на чл. 112, ал. 1, т. 1 от ЗМ, известен период след като внесените стоки от "Диаджео" са били освободени от режим митническо складиране, вече в качеството им на местни стоки са били съхранявани на определено място в склада. Съдът е отчел съществуващата забрана в чл. 341, ал. 4 ППЗМ за продажба на дребно на стоки в помещенията, определени като митнически склад, както и обстоятелството, че в подадената данъчна декларация, ревизираният субект не е посочил склада на "БРВ" ЕООД като място, откъдето извършва стопанска дейност. За определяне на вида на извършваната в този склад дейност от ревизирания субект, административният съд изхожда от съдържанието на договора. Констатирал е, че в договора между жалбоподателя и "БРВ" ЕООД няма уговорки за наем на площ, нито за извършване на търговия на едро, като е квалифицирал договора, като такъв за пряко митническо обслужване, в който дейността на жалбоподателя се определя като внос на спиртни напитки, а дейността на "БРВ" ЕООД се изразява в действия необходими за оформянето на вноса, на стоките и съхраняването на последните до предаването им на клиенти. Според съда от съдържанието на договора не би могло да се изведе воля на страните, че жалбоподателят ще ползва част от този склад като склад за търговия на едро. Съдът е коментирал също така, че в договора за пряко митническо обслужване с "БРВ" ЕООД, не е предвидено възнаграждение за ползване на кв. м. площ от склада, а възнаграждението е уговорено за обработка на кашон. Съдът е определил договора между жалбоподателя и "БРВ" ЕООД като смесен - договор - за изработка в една част и за поръчка в другата, но не и като договор за наем или за извършване на търговия на едро от името на възложителя. Като допълнителен аргумент, съдът е посочил, че дейността на жалбоподателя с търговия на алкохол не може да се раздели на части - като дейност по внос и дейност като търговия на едро от склад. Настоящата съдебна инстанция преценява решението на административния съд като правилно. Спорът между страните е за облагане на дейността, на дружеството през 2002 г. Конкретно се спори, кой е приложимият данъчен закон за този период - ЗОДФЛ в частта за патентен данък или ЗКПО - данък печалба и данък общини. За да отхвърли жалбата и по този начин да възприеме тезата на данъчните органи, според която облагането на ревизирания субект за 2002 г. следва да е по ЗКПО, първоинстанционния съд е изходил от вида на извършваната дейност от жалбоподателя, като е приел, че тя не е дейност от склад за търговия на едро. Изводите на административния съд в тази връзка са обосновани и правилни. Основателно, съдът тълкувайки уговорките в договора за пряко митническо обслужване от 25.04.01 г. между "Юнайтид Дистилърс и Винтнърс България" ЕООД, (праводател на жалбоподателя) и "БРВ" ЕООД е приел, че между тях не са създадени правоотношения по договор за наем на склад. В посочения договор не са налице уговорки относно съществените характеристика на договор за наем, каквито са обект (предмет) на наема и наемна цена. В този смисъл основателно е приетото от съда, че жалбоподателят не е доказал тезата си, че през 2002 г. е извършвал търговия на едро от склад - склада на "БРВ" ЕООД. Установено е, че липсва и декларация от субекта, за извършвана от него дейност от този склад. Съгласно чл. 31, т. 5 от ЗОДФЛ, патентният данък за дейността - складове за търговия на едро се изчислява съобразно общата складова площ и групата по функционален тип според местонахождението на обекта, а съгласно чл. 43, ал. 1 от ЗОДФЛ, лицата подлежащи на облагане с окончателен годишен патентен данък подават декларация по образец, в която декларират обстоятелствата, свързани с определянето на данъка. Липсата на подадена декларация от субекта, в която да е деклариран митническия склад, като обект, от който се извършва търговия на едро дейност следва, че не е изпълнена и процедурата в резултата на която за дейността на лицето от този склад би могъл да се определи патентен данък. Допълнителен аргумент в подкрепа на тезата, че търговската дейност на жалбоподателя през 2002 г. не е подлежала на облагане с патентен данък е обстоятелството, че през тази година този субект е имал оборот над 75 000 лв. и в течение на годината е регистриран по ЗДДС. В тази връзка следва да се отбележи, че не се споделя становището на данъчния орган, изразено в писмен отговор на директора на ТДД-София, изх. № 08-09-0237/30.07.02 г. Видно от описа на фактурите, издадени от жалбоподателя на "Авенди " ООД за 2002 г. приложен към отговора на ТД на НАП-София, офис "Средни данъкоплатци и осигурители" от 02.04.07 г. е, че "Диаджео" ЕООД още през м. 05.02 г. е имал необходимия оборот за регистрация по ЗДДС, и през този месец е бил регистриран по ЗДДС. По аргумент от чл. 30, ал. 1 от ЗОДФЛ (в редакцията към 2002 г.) според настоящия съдебен състав само по себе си това обстоятелство е пречка за облагане на дружеството с патентен данък. Законодателят не е обвързал липсата на регистрация по ЗДДС с предходната година, поради което тя не следва да е налице и през текущата година, т. е годината за която се извършва облагането с патентен данък. Смисълът на израза "и не са регистрирани по смисъла на ЗДДС" не следва да се възприема буквално, а чрез разкриване на съдържанието му. Съгласно чл. 108, ал. 1 от ЗДДС (в редакцията към 2002 г.) всяко лице с облагаем оборот 75 хил. лева или повече за период не по-дълъг от последните 12 последователни месеца преди текущия подлежи на задължителна регистрация по ЗДДС. Изхождайки именно от съдържанието на тази разпоредба следва да се приеме, че отрицателна предпоставка за облагането с патентен данък е реализирането на оборот през текущата година в размер на и над 75 000 лв. Независимо, че това обстоятелство не е обсъдено от първоинстанционния съд, то не следва мълчаливо да се пренебрегва, тъй като то е съществено условие за облагането с патентен данък, а спорът в конкретния случай е за приложимия закон. В този смисъл, в изпълнение на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция следва да прецени правилността на обжалваното съдебно решение, с което е отхвърлено твърдението за приложението на ЗОДФЛ, като обсъди и прецени наличието в конкретния случай на всички предпоставки (положителни и отрицателни) за приложението на този закон. По изложените съображения, настоящият съдебен състав преценява решението на административния съд като правилно, поради което и на осн. чл. 221, ал. 2, хипотеза първа от АПК