Решение № 3785 от 29.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11761/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), срещу Решение 265 от 06.10.2023 г. по адм. дело 272/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Русе.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 02.05.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Русе (ВиК Русе), е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор С-2020-0002 от 22.03.2021 г. с ДЗЗД Русе-ВиК, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото установено с отменения акт нарушение, касаторът оспорва извода на съда, че изискването за опит на ръководителя на екипа е пряко свързано с предмета на поръчката и се явява необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката. Поддържа, че с поставеното условие опитът на експерта да е придобит единствено съгласно изискванията на ФИДИК е ограничило участието на лица с опит при изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е регламентирано в други актове и/или условия за изпълнение. Излага още, че в съответствие с §24 от Заключителните разпоредби на Закона за устройство на територията (ЗУТ), при изпълнение на договори за консултантски услуги при изпълнението на СМР, при които се прилагат условията по ФИДИК, са приложими не само тези условия, но и ЗУТ, включително всички правни актове, които уреждат процеса по строителен надзор в Република България.

Според касатора, логиката на констатираното нарушение е свързана с това, че възложителят изрично не е допуснал опит на експерта в изпълнението на еквивалентни договорни условия.

По отношение изложеното в първоинстанционното решение, че с въвеждането на фигурата на ръководителя на екипа е спазена Заповед ЗМФ-1360 от 31.12.2018 г. на министъра на финансите, касаторът сочи, че предмет на образците са проект на техническа и ценова оферта, техническа спецификация и проект на договор по ФИДИК, а не конкретните критерии за подбор при възлагането на обществени поръчки.

По отношение на второто установено нарушение, касаторът твърди, че е установено несъответствие между различните части на офертата и неяснота за състава на екипа за изпълнение на поръчката, като в тази връзка в офертата не се съдържа информация, че посочените в Организационната схема нови и различни от посочените в ЕЕДОП експерти отговарят на минималните изисквания на възложителя. Счита, че тази част от техническото предложение на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя в раздел IV т. 1., б. а и т. III от документацията и на методиката за оценка. На следващо място, касаторът твърди, че техническото предложение на спечелилия участник съдържа времеви график, но в него липсват и не са отразени нестроителни дейности, като изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта, предвидени в техническото предложение. Обосновава извод, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря и на предварително определените от възложителя минимални изисквания към графика, който е задължителна част от техническото предложение на участниците.

Поддържа изцяло аргументите, изложени в административния акт, като сочи, че в него са установени всички елементи от понятието за нередност, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., обуславящи основателността на определената финансова корекция.

Оспорва съдебното решение и в частта за разноските, като поддържа заявеното в съдебно заседание становище за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от страна на процесуалния представител на бенефициера. Излага подробни доводи в тази насока, като счита, че постановеното решение не е съобразено с материалния интерес, с правната и фактическа сложност на делото, с извършените процесуални действия, както и с принципа на равнопоставеност на страните по делото, тъй като и двете страни разполагат с възможност да бъдат защитавани от юрисконсулт.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, като прави мотивирано възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Русе, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък. Ответникът се представлява от адв. Н. Киркова Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

По делото се установява от фактическа страна, следното:

На 31.07.2019 г. между УО на ОПОС и ВиК - Русе е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от ВиК Русе ООД.

На 03.02.2020 г., с Решение ЗУП-З-2, управителят на ВиК Русе открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в ЦГЧ, гр. Русе.

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://www.vik-ruse.com/Index.aspx?PageUrl=profil-na-kupuwacha&PublicOrders=Tab=ViewItem,OrderID=329.

На 22.03.2021 г. между ВиК Русе и ДЗЗД Русе-ВиК е сключен Договор С-2020-0002 с предмет Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в ЦГЧ, гр. Русе, на стойност 16 557 095,66 лв. без ДДС.

На 06.03.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил ВиК - Русе за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 20.03.2023 г. ВиК - Русе е подала възражение, в което е оспорила констатациите във връзка с установеното нарушение.

С решение от 02.05.2023 г., ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), е определил на ВиК - Русе финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор С-2020-0002 от 22.03.2021 г. с ДЗЗД Русе-ВиК, за следните нарушения:

1. Ограничителни изисквания нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото установено с акта нарушение, въз основа на доказателствата по делото и съобразявайки мотивите на решение от 31.03.2022 г. по дело С-195/21, на Съдът на Европейския съюз (СЕС), съдът е приел, че спорното изискване е пряко свързано с предмета на поръчката и се явява необходимо за установяване възможността на участниците да я изпълнят. Приел е, че същото е и в съответствие със Заповед ЗМФ-1360 от 31.12.2018 г. на министъра на финансите, издадена на основание чл. 231 ЗОП. Според съда по силата на тази заповед, възложителят е бил длъжен да прилага към процесната обществена поръчка договорните условия на ФИДИК, поради което изискването ръководителят на екипа да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК е безспорно свързано с нейния предмет. Приел е, че освен свързано с предмета на обществената поръчка, това изискване е и необходимо с оглед комплексния характер и сложност на посочените договорни условия, изискващи наличието на съответната професионална компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ДР на ЗОП. Прието е и, че изискването е и пропорционално, доколкото то позволява на максимално широк кръг потенциални участници, които разполагат в екипа си с експерт с изискуемата професионална компетентност, да участват в процедурата. По тези съображения е прието, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение на второто установено с акта нарушение, съдът е приел, че макар да е налице несъответствие в различните части на офертата - в ЕЕДОП, от една страна, и в организационната схема и списъка на ръководния персонал от друга, то след като новите членове на ръководния екип разполагат с доказана професионална компетентност, това нарушение, само по себе си, не е основание за отстраняване на съответния участник на соченото основание - чл. 107, т. 2, б. а) вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

На следващо място според съда обосновано административният орган е приел, че е налице нарушение, изразяващо се в липсата във времевия график на иначе предвидените в техническото предложение работи по изпитванията на мрежите, вкл. пускът и пробната им експлоатация. Не е възприел извода на органа, че е налице неравно третиране, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, на други участници в процедурата, а именно на отстранения участник ДЗЗД ВиК мрежи Русе 2020", отстранен поради същото нарушение. Приел е, че различията в предложенията на двамата участници - избраният за изпълнител и отстраненият ДЗЗД ВиК мрежи Русе 2020", от гледна точка на броя, естеството и тежестта на допуснатите в тях несъответствия, води до извод, че същите не са в една и съща позиция, за да бъдат третирани еднакво, поради което не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Приел е още, че дори да е допуснато нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, то няма финансово изражение, тъй като от него не е настъпила и не би могло да настъпи реална вреда по отношение на средствата от ЕСИФ, като основание за определяне на финансова корекция.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил, като е присъдил претендираните и доказани по основание и размер разноски на жалбоподателя.

Решението, в частта на изводите за липса на твърдените от органа нередности, е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности", Изисквано минимално ниво", т. 3 от обявлението и Раздел II, т. 3.3 от документацията за участие в процедурата, е заложено изискване участникът да разполага с лица - ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с определена професионална компетентност, в т.ч. Ръководител на екипа (Представител на изпълнителя) експертът да е участвал при изпълнение на 1 договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК.

На първо място следва да се посочи, че процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такива безспорно са изискванията на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП той може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от друга - като спазване на принципа на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В настоящия случай, органът твърди, че с въведеното изискване за наличие на ръководител на екипа със съответен опит необосновано е дадено предимство или е ограничено участието на стопански субекти, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като условието не е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Според органа участник, който разполага в екипа си с ръководител с опит в изпълнението на инфраструктурни обекти по ЗУТ или друг еквивалентен ред, би могъл да изпълни поръчката с необходимата експертиза и качество в съответствие с нормативните изисквания.

Тези изводи са неправилни.

В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, на което се позовава и първоинстанционният съд, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че спорното изискване за специфичен опит на ръководителя на екипа е пряко свързано с предмета на обществената поръчка и се явява необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката. Договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК) се използват в проектите, финансирани от Европейския съюз и тази възможност е изрично регламентирана в § 24, ал. 1 ПЗР на ЗУТ. Въведеният от възложителя критерий за подбор за професионална компетентност на ръководителя на екипа е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката предвид обхвата и съдържанието на Общите договорни условия - Договорни условия за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия", издадени от Международната федерация на инженерите - консултанти, които, съгласно цитираната в оспореното решение Заповед ЗМФ-1360 от 31.12.2018 г., задължително се прилагат при откриване на процедури по възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни проекти, финансирани по ОПОС 2014-2020 г., ос 1 Води".

Следователно, с оглед безспорния факт, че възложителят е бил длъжен да прилага към процесната обществена поръчка договорните условия на ФИДИК, то безспорно свързано с нейния предмет се явява изискването ръководителят на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК.

Правилен е и изводът на първоинстанционния съд, че освен свързано с предмета на обществената поръчка, това изискване се явява и необходимо с оглед комплексния характер и сложност на договорните условия и спецификата на функциите на ръководителя на екипа. Функциите на ръководителя на екипа (представителя на изпълнителя) са уредени в под-клауза 4.3 от Общите договорни условия на ФИДИК, съгласно която ръководителят на екипа действа от името на изпълнителя с всички необходими правомощия, тъй като той е неговият представител при изпълнение на договора за обществената поръчка с предмет: Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в централна градска част (ЦГЧ), град Русе. В тази връзка неоснователни са доводите на касатора, че участник, който разполага в екипа си с ръководител с опит в изпълнението на инфраструктурни обекти по ЗУТ или друг еквивалентен ред би могъл да изпълни поръчката с необходимата експертиза и качество в съответствие с нормативните изисквания. Такъв опит безспорно е необходим, но недостатъчен, тъй като изпълнението на процесната поръчката е подчинено освен на общите правила (приложимото законодателство), и на специфични такива, произтичащи именно от условията на ФИДИК.

Поставеното от възложителя изискване е и пропорционално, доколкото то е свързано с участието на ръководителя на проекта при изпълнението на един договор/дейност/услуга/проект при прилагане на договорните условия на ФИДИК, т.е. изисква се минимален опит, но конкретно при прилагане на специфичните договорни условия, което би гарантирало в достатъчна степен необходимия опит на експерта за качествено изпълнение на поръчката.

С оглед изложеното, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че така поставеното изискване за опит е съответно на предмета на поръчката, необходимо за изпълнението й и пропорционално на този предмет.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Съгласно раздел IV, т. I, подт. 1, буква а от документацията за поръчката техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя по образец, заедно с приложение към офертата по образец.

В т. 2.1 от образеца на Предложение за изпълнение на поръчката от документацията възложителят е поставил изискване за Организационна схема и взаимоотношения между страните по време на изпълнението на поръчката, а в т. 2.3 - Строителна програма и времеви график на изпълнението.

Налично е изрично указание, че при попълване на предложението участниците следва да се съобразят с документацията, включително с методиката за оценка.

В методиката за оценка в Таблица 3 е посочен обхватът на задължителните компоненти, указания за подготовка на тази част от предложението и указания към оценителната комисия:

За компонент 2.1.А. се изисква организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като участниците трябва да посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като посочат техните имена и заемани длъжности. Под черта в забележка 4 е посочен състав на ключовия персонал, който съответства на този съгласно обявлението и документацията.

За компонент 2.3.A. се изисква като приложение мрежови график. Графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията и договора. Календарният план следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на документи на изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти.

Налично е изрично условие, съгласно което участникът се предлага за отстраняване, ако тази част от техническото предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях (отнася се до задължителните компоненти) и липсва или не съответства на дадените указания в Таблица 3 за неговата подготовка.

На първо място административният орган е установил, че в техническото предложение на избрания за изпълнител ДЗЗД Русе - ВиК, са посочени за ръководител на екипа, проектант по част ВиК (един от двамата изискуеми) и експерт Сметна документация различни лица от тези, посочени за в ЕЕДОП. Приел е, че е налице несъответствие между различните части на офертата и неяснота за състава на екипа за изпълнение на поръчката, както и, че в офертата липсва информация, че посочените в Организационна схема нови и различни експерти отговарят на минималните изисквания на възложителя за съответните позиции. Обосновал е извод, че тази част от техническото предложение на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя в раздел IV т. 1., б. а и т. III от документацията и на методиката за оценка. Това според органа представлява основание за отстраняване на участника, който вместо това е бил допуснат до класиране и избран за изпълнител в нарушение на чл. 107, ал. 2, б. а) ЗОП.

Този извод е неправилен.

Съгласно чл. 107, ал. 2, б. а) ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

В случая, макар и формално, участникът е отговарял на предварително заложените условия за изпълнение на поръчката. Действително е налице разминаване в имената на част от експертите, посочени в ЕЕДОП и тези в техническото предложение, но органът не твърди, че посочените в техническото предложение не отговарят на изискванията на възложителя, а единствено сочи, че липсва информация дали същите покриват минималните изисквания. Но ако се приеме, че констатацията е за несъответствие с критериите за подбор, то основанието за отстраняване не би било това по чл. 107, ал. 2, б. а) ЗОП, а по чл. 107, ал. 1 ЗОП, каквито твърдения в оспорения акт липсват. Следователно твърдяното нарушение на чл. 107, ал. 2, б. а) ЗОП не е доказано. Всички изискуеми елементи от техническото предложение касаещи екипа на изпълнителя са формално налице, поради което същото отговаря на изискванията на възложителя.

За пълнота следва да се посочи, че дори да се приеме, че е налице нарушение, тъй като не е установено съответствието на процесните експерти с критериите за подбор, към момента на разглеждане на офертите и класиране на участниците, това нарушение няма финансов ефект, тъй като в съдебното производство е доказано, че предложените в техническото предложение експерти отговарят на изискванията на възложителя. От представения по делото списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП на екипа от технически лица, ангажиран с изпълнението на поръчката е видно, че ръководителят на екипа притежава изискуемия специфичен опит, а единият експерт проектант по част ВиК притежава пълна проектантска правоспособност. Другият, видно от извършената служебна справка от първоинстанционния съд също фигурира в публичния регистър на лицата с пълна проектантска правоспособност, поради което също отговаря на поставеното минимално изискване за експерта. По отношение на експерта Сметна документация не са поставени изисквания за професионална компетентност, освен наличието на такъв експерт в екипа на изпълнителя. От изложеното е видно, че поръчката е изпълнена от изпълнител, който отговаря на процесните изисквания за технически и професионални способности, поради което констатираното от органа нарушение няма финансово влияние и третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан.

Втората констатация на административния орган, с която обосновава нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, е по отношение на компонент 2.3.А. от техническото предложение на избрания за изпълнител участник. Според ръководителя на УО в техническото предложение са предвидени хидравлични проби на водопроводи и канализации, дезинфекция и изпитвания на отделните участъци, изпитвания и проби на асфалтови пластове и асфалтобетоновата настилка. Посочено е, че в приложения към техническото предложение времеви график липсват и не са отразени нестроителни дейности, като изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта. Текущите тествания и изпитвания по време на СМР не са посочени в графика. Обоснован е извод, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително определените от възложителя минимални изисквания към графика, който е задължителна част от техническото предложение на участниците.

Така мотивираното от фактическа страна нарушение органът е класифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че в т.2.3.A от методиката провеждането на изпитанията, от една страна, и пробната експлоатация, от друга, са посочени като самостоятелни изисквания, поради което същите не представляват една и съща дейност. Видно от направеното изброяване на изискуемите дейности изпитания, пуск, пробна експлоатации сочи тяхното хронологично извършване, т.е. изпитанията" предхождат пуска на завършените участъци/клонове на изгражданата ВиК мрежа, който, от своя страна, е предпоставка за началото на фактическата им експлоатация, при която се провеждат 72-часовите проби при експлоатационни условия по чл. 7, ал. 3, т.17 от Наредба 3 от 31.07.2003 г.

Безспорно е, че в позиции 371 - 374 от представения времеви график, част от предложението за изпълнение на обявения за изпълнител участник, са включени само дейности, следващи подписването на акт обр.15, касаещи законоустановените 72 часови проби, т.нар. в т.2.3.A от методиката пробна експлоатация", но не и предшестващите я изпитания, каквито липсват предвидени във времевия график, макар да са налични в техническото предложение на избрания изпълнител, както правилно и обосновано приема и първоинстанционния съд.

Следователно правилна е констатацията на административния орган, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително определените от възложителя минимални изисквания към графика. Изискването за представяне на мрежови график в случая не представлява условие за изпълнение на поръчката по смисъла на т. 58 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съгласно посочената разпоредба "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Изискванията към мрежовия график са въведени със задължителния компонент 2.3.A. от показател Предложение за проектиране и строителство от методиката за определяне на комплексната оценка на офертите и като такива са част от критериите за възлагане. Съответно неправилно е прието, че липсата на част от дейностите във времевия график е нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, регламентиращ като основание за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Наред с това неправилно установеното нарушение е класифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Както се посочи, изискванията за представяне на мрежови график са въведени със задължителния компонент 2.3.A. от показател Предложение за проектиране и строителство от методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Методиката за оценка не е част, нито от техническите спецификации, нито от критериите за подбор на участниците, а същата обективира критериите за възлагане на поръчката. Следователно констатираните от ръководителя на УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки.

В допълнение административният орган е приел, че е допуснато неравно третиране на участниците в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като за същите несъответствия в мрежовия график от процедурата е отстранен друг участник.

Тази констатация също не попада в обхвата на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По изложените съображения крайният извод на първоинстанционния съд за липса на нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилен.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение, досежно установените в административния акт нередности, са неоснователни. Съдебното решение, в посочената част, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Основателни са обаче доводите на касатора за неправилност на решението в частта за разноските.

Неправилно от АС - Русе е прието, че заплатеното от ВиК Русе адвокатско възнаграждение е в размер по-нисък от минималния, посочен в Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба 1/2004 г.). В хода на първоинстанционното производство от страна на ВиК Русе са претендирани и доказани разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 97 800 с ДДС. Материалният интерес по делото се изразява в размера на определената финансова корекция от 25 % от приетите за допустими за финансиране по ОПОС разходи. При стойност на договора в размер на 16 557 095,66 лева без ДДС, материалният интерес по делото е в размер на 3 613 586,13 лв. (БФП е 87,3%, като ДДС е недопустим разход по проекта), а не както е посочено от първоинстанционния съд 4 139 273,92 лв. Именно 3 613 586,13 лв. е максималният размер на определената финансова корекция, при условие, че всички предявени за плащане разходи по договора са приети за допустими. Според чл. 8, ал. 1 във вр. чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба 1/2004 г., минималният размер на адвокатското възнаграждение при посочения материален интерес е 94 624,55 лв., който е по-малък от претендирания от ВиК Русе и присъден от първоинстанционния съд.

Наред с това, противно на посоченото в обжалваното решение, видно от протокола от проведеното на 12.09.2023 г. съдебно заседание по адм. дело 272/2023 г. на АС Русе, от процесуалния представител на ответника е направено възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Процесуалният представител на ответника изрично е заявил, че прави "възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на ответника, ако е над минимум" и съдът не може служебно да измени решението в тази част, под направеното от ответника възражение. Предвид изложеното обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено в частта, с която Министерството на околната среда и водите е осъдено да заплати на Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Русе, разноски по делото в размер над 96 324,55 лв. (94 624,55 лв. с ДДС адвокатско възнаграждение и 1 700,00 лв. платена държавна такса) и да бъде оставено в сила в останалата част.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ответника разноски по делото. В касационното производство от страна на ВиК Русе са претендирани и доказани разноски в размер на 208 080,00 лв. Касаторът своевременно е направил мотивирано възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Настоящият съдебен състав като взе предвид фактическата и правна сложност на делото, материалния интерес, обстоятелството, че правната помощ е само за депозиране на отговор на касационна жалба и явяване в едно съдебно заседание и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, на което се позовава касаторът, намира, че претендираният размер от 208 080,00 лв. е прекомерен, а адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено на 50 000,00 лв. с ДДС.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд