Решение № 272 от 11.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЛОВАМЕД ГРУП ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, чрез адв. Петров, срещу решение 829 от 27.10.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-518/2022 г. С касационната жалба са изложени подробни съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспореният акт на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя с указания за прилагане на материалния закон. Претендира разноски за производството пред ВАС. Ответникът Изпълнителният директор на МБАЛ Д-р И. Селимински - Сливен АД, [ЕИК], представляван от адв. Митев, в открито съдебно заседание оспорва касационната жалбата, изразява становище за нейната неоснователност и за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Претендира адвокатско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на поискания от касационния жалбоподател адвокатски хонорар. Ответникът АЙ МЕД ГРУП ООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ЛОВАМЕД ГРУП ООД срещу решение D 16249123 от 05.08.2022 г. на Изпълнителния директор на МБАЛ Д-р И. Селимински АД, гр. Сливен, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Транспорт, обезвреждане и/или предаване за обезвреждане на болнични отпадъци, генериран от дейността на МБАЛ Д-р И. Селимински - Сливен АД в частта по обособена позиция 1, открита с решение в ЦАИС ЕОП F233349/23.05.2022 г. на възложителя, УНП 00705-2022-0011. С оспореното от ЛОВАМЕД ГРУП ООД решение на възложителя дружеството е класирано на второ място във възлагателната процедура по обособена позиция 1 Събиране, транспортиране, обеззаразяване и обезвреждане на опасни биологични отпадъци с брой точки 71,80 и предложена цена 111 665, 00 лв. без ДДС при оценката на икономически най-изгодната оферта и критерий за възлагане най-ниска цена . Със същото решение за изпълнител е определен участникът АЙ МЕД ГРУП ООД с брой точки 100, 00 и предложена цена 80 180, 50 лв. без ДДС. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на ЛОВАМЕД ГРУП ООД. За да стигне до този правен извод КЗК приема, че са неоснователни оплакванията на жалбоподателя от действията на комисията на възложителя като такива в нарушение на изискванията на възложителя при проверката на ценовите оферти. Според КЗК заложеният критерий най-ниска цена изисква оценяване на общата цена, а не на индивидуалните цени за отделните манипулации предмет на поръчката, което било видно от указанието за попълване в платформата само на общата цена, от уточнението за класирането и от декларирането в образеца на ценовото предложение, че предложените от участниците единични цени включват всички разходи за комплексно изпълнение на дейностите и съответстват на изискванията на възложителя за изпълнение на дейностите . КЗК сочи като неоснователни и необосновани твърденията, че помощният орган на възложителя не е съобразил предложените цени 0, 01 лв./кг без ДДС от АЙ МЕД ГРУП ООД по пет от дейностите-услуги, по съответно номенклатурни кодове, по обособената позиция като изключително и нереално ниски по отношение на процент заложена печалба, разходите по събирането, транспортирането и обезвреждането на отпадъци с кодове 18.01.03* КОВИД, 18.01.09 и 15.01.10*, по трудовата дейност и др. Неоснователността КЗК обосновава с липсата на такива изисквания в условията на обществената поръчка и в непосочването от жалбоподателя на такива в конкретна нормативна уредба. По отношение на ниските единични цени в офертата на класирания на първо място участник КЗК излага правни аргументи още, че оценителната комисия действа при оперативна самостоятелност относно прилагането на чл. 104, ал. 5 от ЗОП предвид формалния характер на процедурите по ЗОП и на самата нормата и цитира, че допълнително представени доказателства и документи при проверка на заявените данни не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника, като законодателят не прави разграничение дали би се променила съществено или несъществено информацията в тях. Като неоснователни са преценени и доводите относно допустимостта на офертата на участника АЙ МЕД ГРУП ООД по представената с ЕЕДОП информация за извършването на дейностите по предмета на обособената позиция от подизпълнители като КЗК е възприела становището на възложителя, че при спазване на принципа за равнопоставеност жалбоподателят по преписката също е декларирал, че ще ползва капацитета на ПУДООС за изгаряне на болнични отпадъци, като също не е декларирал, че ПУДООС е подизпълнител и не е представил нито ЕЕДОП от страна на ПУДООС, нито съгласие от страна на ПУДООС да бъдат ползвани услугите му за процесната обществена поръчка. Анализирайки работата на помощния орган на възложителя КЗК преценява за правилно приемането на декларираното от АЙ МЕД ГРУП ООД транспортно средство, като отговарящо на заложеното изискване, че участникът трябва да разполага с минимум 40 броя превозими съдове/контейнери ADR с вместимост 170-220 литра, предназначени за разделно събиране и транспортиране на опасни болнични отпадъци, с добре затварящ се капак, и отговарящи на изискванията на чл. 20 от Наредба 1 от 09.02.2015 г. за изискванията към дейностите по събиране и третиране на отпадъците на територията на лечебните и здравните заведения, тъй като нито в обявлението, нито в документацията за участие, възложителят изисква с разполагаемото МПС да е възможно едновременно с един курс да се транспортират 40 броя превозими контейнери с вместимост 170-220 литра. На следващо място като неоснователни са ценени и оплакванията срещу дела на подизпълнителя ЕКОСТЕР ООД 25%. КЗК приема, че това е уговорка в отношенията между изпълнителя и подизпълнителя и тя не противоречи на ЗОП. Предвид тези правни изводи, КЗК е оставила без уважение жалбата на ЛОВАМЕД ГРУП ООД и е възложила на дружеството разноски в полза на възложителя. Обжалваното решение е неправилно. Необоснован е правният извод на КЗК, че класираният на първо място участник е спазил изискванията на възложителя относно отпадъците, подлежащи на задължително обезвреждане чрез изгаряне в инсинератор. В процесната обществена поръчка избраното за изпълнител дружество е следвало да докаже съответствие на предлаганите в офертата условия с изискванията на възложителя, по отношение на услугата за обезвреждане на опасни болнични отпадъци чрез инсинератор, за която възложителят е поставил изискване участника да има сключен минимум един договор с оператор, притежаващ разрешение на чл. 35 Закона за управление на отпадъци (ЗУО) за обезвреждане без изгаряне в инсинератор. Неправилно КЗК приема извода на помощния орган на възложителя, че е достатъчно посочването на договора 14808/11.11.2021 г. с ПУДООС (т. 13.1 от Установените факти от КЗК). Необходимо е в резултат от разглеждането и проверката на офертите конкурсната комисия да може да посочи обстоятелства от вписаното в договора, които са относими за изпълнението на изискванията на възложителя, респективно - да го анализира в съответствие с предмета на договора и качествата на страните по него. в Протокол 1 от 29.06.2022 г. и Протокол 2 от 18.07.2022 г. на комисията на възложителя или в Доклада по чл. 60, ал. от ППЗОП липсват мотиви за проверка в този смисъл и установяване на съответствия на офертата по изискванията за Техническото предложение. Неправилно не са възприети оплакванията пред КЗК, че съгласно разясненията по чл. 33 ЗОП на възложителя относно конкретната дейност, участникът е следвало да съобрази разпоредбите на чл. 66 Закона за опазване на околната среда (ЗООС) относно подизпълнителите. След като ПУДООС не е заявено от класирания на първо място участник като подизпълнител досежно конкретната специфична дейност и след като АЙ МЕД ГРУП ООД не е представило договор с евентуално друго лице, то не е изпълнило изискването на възложителя за предоставяне на договор с инсинератор. Този факт представлява неизпълнение на изисквания към участниците и съответно порок в работата на комисията. Възлагането на една обществена поръчка е сложен и динамичен фактически състав с формален характер, поради което неспазването на едно законово изискване в процедурата, освен че е нарушение по себе си, презюмира незаконосъобразност на следващите го, обусловени от него действия или актове на възложителя. Възложителят е заложил конкретни изисквания, за които за участниците и за помощния орган е налице задължение да спазят с оглед законосъобразното провеждане на процедурата по възлагане. Като е потвърдила оспорения акт на възложителя, КЗК е постановила незаконосъобразно решение в тази част и като такова същото следва да бъде отменено ведно с акта на възложителя и процедурата да бъде върната за продължаване от последното законосъобразно действие. Основателно е и оплакването в касационната жалба за съществено нарушение на закона от страна на помощния орган на възложителя, респ. в процедурата по възлагане, досежно оценката на Образеца на ценовите предложения по отношение на предложените от класирания на първо място участник единични цени на стойност 0,01 лв./кг без ДДС по пет от дейностите-услуги по обособената позиция, вкл. декларирането, че включват всички разходи за комплексно изпълнение на дейностите . В случая ВАС намира, че за преценката на основателността на това оплакване следва да се изходи и от приложението на Методиката за оценка най-ниска цена , указваща Класирането да се извърши само и единствено на база предложена цена (единична цена и/или обща стойност) . Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. ЗОП предвижда да не се приема оферта, когато се установи, че предложените в нея цена или разходи са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на съответните предложения в останалите оферти, защото не са спазени норми и правила, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение 10 от закона. Законът урежда още, че при разглеждането на заявленията за участие и офертата и конкретно при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Като от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, без проверката и разясненията да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Настоящият касационен съдебен състав на ВАС, четвърто отделение, като се запозна с отправените в този смисъл оплаквания с касационната жалба и фактическото и правно положение по делото установи, че: с Ценовото предложение на "АЙ МЕД ГРУП" ООД са предложени единични цени без ДДС за Отпадъци, чието събиране и обезвреждане е свързано със специални изисквания с оглед предотвратяване на инфекции код 18 01 03* COVID 19, 30 000 кг., 0, 01 лв.; Отпадъци, чието събиране и обезвреждане не е обект на специални изисквания, код 18 01 04, 550 кг., 0, 01 лв.; Лекарствени продукти, различни от упоменатите в 18 01 08, код 18 01 09, 100 кг, 0, 01 лв.; Опаковки, съдържащи остатъци от опасни вещества или замърсени с опасни вещества, код 15 01 10*, 200 кг., 0, 01 лв.; Флуоресцентни тръби и други отпадъци, съдържащи живак, код 20 01 21* 1 200 кг., 0, 01 лв., както и че с Ценовото предложение на "ЛОВАМЕД ГРУП" ООД са предложени единични цени без ДДС за Отпадъци, чието събиране и обезвреждане е свързано със специални изисквания с оглед предотвратяване на инфекции код 18 01 03* COVID 19, 30 000 кг., 1, 20 лв.; Отпадъци, чието събиране и обезвреждане не е обект на специални изисквания, код 18 01 04, 550 кг., 1, 00 лв.; Лекарствени продукти, различни от упоменатите в 18 01 08, код 18 01 09, 100 кг, 1, 65 лв.; Опаковки, съдържащи остатъци от опасни вещества или замърсени с опасни вещества, код 15 01 10*, 200 кг., 1, 65 лв.; Флуоресцентни тръби и други отпадъци, съдържащи живак, код 20 01 21* 1 200 кг., 1, 00 лв., При преценката за прилагане на чл. 104, ал. 5, изр. първо от ЗОП, е необходимо да се съобрази, че правилното тълкуване и прилагане на закона не налага да се търси изрична уредба на понятието когато е необходимо и предвид ясното и точно съдържание на нормите на закона чл. 72 от ЗОП, независимо от изложените от КЗК мотиви за прилагането на цитираната норма при оперативна самостоятелност. В случая е налице основание за прилагане на разпоредбата съобразно ниските единични цени на класирания на първо място участник и при липса на допълнителни доказателства за данните в тях предвид декларираното в Образеца на ценовото предложение, че предложените единични цени, вкл. тези на стойност 0, 01 лв./кг без ДДС по пет от дейностите-услуги по обособената позиция, включват всички разходи за комплексно изпълнение на дейностите . Това убеждение на ВАС черпи основателност и от приетото с РЕШЕНИЕ от 15.9.2022 г. дело C-669/20 ВЕРИДОС, по преюдициално запитване на ВАС, при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти. , както и че когато възлагащият орган не е образувал процедура за проверка дали дадена оферта е евентуално с необичайно ниска стойност, тъй като е приел, че нито една от подадените до него оферти не е такава, преценката му може да бъде предмет на съдебен контрол в производство по оспорване на решението за възлагане на съответната поръчка. . Решението на СЕС от 15.9.2022 г. дело C-669/20 ВЕРИДОС потвърждава, че в правото на Съюза не е дадено определение на понятието оферта с необичайно ниска цена ; че задача на възлагащия орган е да идентифицира подозрителните оферти и че необичайно ниската стойност на офертата трябва да се преценява спрямо съответната услуга, като за гарантирането на реална и честна конкуренция е необходимо да се вземат предвид всички релевантни елементи по отношение на тази услуга (пар. 34, 35 и 37 от решението), възприемайки, че възлагащият орган трябва да идентифицира с оглед на съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката офертите, които изглеждат подозрителни и поради тази причина състезателна процедура подлежи на проверка, сравнявайки ги и с останалите подадени оферти. СЕС още приема, е този подход може да е полезен в някои случаи за откриването на необичайност, но не може да бъде в това отношение единственият критерий, възприет от възложителя. Така в процесния случай се налага извод, че класирането на участниците следва да се извърши отново от помощния орган на възложителя при спазване на заложения критерий за оценка най-ниска цена , но като разгледа подробно предложените единични цени в офертата на класираното на първо място дружество и съответно се мотивира за приемането на цените като обосновани. Не на последно място съдът намира за правилно разглеждането именно на единичните цени по така дадените стойности в Ценовите оферти на участниците, а не попълнената в Образеца обща стойност, както предвид заложената от възложителя Методика за оценка с критерий най-ниска цена , указваща Класирането да се извърши само и единствено на база предложена цена (единична цена и/или обща стойност) , така и при липсата на мотиви от помощния орган на възложите в Протокол 3 от 27.07.2022 г. и в Доклада по чл. 60, ал. от ППЗОП да извърши класирането по обща стойност на офертата наместо предвидената от възложителя възможност за класиране и на база единична цена и свързаното с тях изрично деклариране в Образеца, че именно предложените единични цени за килограм без ДДС включват всички разходи за комплексно изпълнение на дейностите (чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б от ППЗОП) в предмета на обществената поръчка и предложените единични цени съответстват на изискванията на възложителя за изпълнение на дейностите . Не са налице мотиви на комисията при разглеждането на Ценовите оферти относно така възприетите единични цени, поради което неправилно при оценката на Ценовите оферти не са проверени и разгледани единичните цени на участниците в процедурата и процедурата следва да се върне на помощния орган на възложителя за оценка при спазване на тези указания. По тези аргументи настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, и да се произнесе по същество като отмени решение D 16249123 от 05.08.2022 г. на Изпълнителния директор на МБАЛ Д-р И. Селимински АД, гр. Сливен, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Транспорт, обезвреждане и/или предаване за обезвреждане на болнични отпадъци, генериран от дейността на МБАЛ Д-р И. Селимински - Сливен АД в частта по обособена позиция 1, и върне процедура на етап разглеждане на техническите предложения и проверка за съответствието им с изискванията на възложителя, раздел Изисквания за лично състояние и критерии за подбор , вкл. съобразно съдържащото се в Критериите за подбор на възложителя условие в т. 2.4.1 от документацията и дадените от възложителя разяснения с писмо изх. ОПД-07-2037/03.06.2022 г. При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП е основателно предявеното от касатора искане за присъждане на направените от него разноски по делото ВАС. Заплатената държавна такса за касационното производство възлиза на стойност 850 лв. Претендира се и сумата 3812 лв. за адвокатско възнаграждение по делото пред касационната инстанция изготвяне и приподписване на касационна жалба и осъществяване на процесуално представителство пред ВАС в открито съдебно заседание. Съответно претендираното възнаграждение за разноски и адвокатска защита е в размер 4662 лв. Разноските са своевременно поискани и доказани по представените договор за правна защита и съдействие и нарочен списък. Отправено е възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. последно, от Наредба 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора, обема на осъщественото процесуално представителство и константа практика на ВАС по отношение на разноските за адвокатско възнаграждение по дела по ЗОП (вж. определение 8015/23.09.2022 г. по дело 8166/2022 г. на ВАС, Четвърто отделение, определение 314/12.01.2021 г. по дело 13266/2020 г. на ВАС, Четвърто отделение и др.), настоящият съдебен състав счита, че заплатеното възнаграждение за адвокат съответства на фактическата и правната сложност на спора, поради което възражението за прекомерност е неоснователно, и същото следва да бъде присъдено в претендирания размер. Общата дължима сума на разноските по делото в полза на касатора възлиза на 4662 лв. Воден от горното и на основание чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд Четвърто отделение