Решение № 12110 от 11.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7616/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Добро управление (ОПДУ) срещу Решение 1220 от 29.03.2024 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 838/2023 г., с което е отменено негово Решение ФК-2023-350 от 19.09.2023 г., с което на Регионална здравна инспекция (РЗИ) Плевен е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договори от 24.08.2021 г. по обособени позиции (ОП) 1 до 10, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПДУ, счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че влязлото в сила решение на Върховния административен съд (ВАС) по адм.д. 11767/2022 г. е послужило за основание за издаване на обжалвания административен акт. Управляващият орган е започнал процедура по администриране на нередност на по своя инициатива на основание чл. 69, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В противоречие с материалния закон, съдът намира, че административният акт е издаден на същото правно основание, при същите фактически установявания. Счита, че неправилно съдът приема, че в решението за определяне на финансова корекция, следва да е посочено дали са били верифицирани разходите по договорите в изпълнение на указанията на ВАС и какъв е техният размер. Сочи, че възложителят при провеждане на обществената поръчка, не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с императивната разпоредба на чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма (ЗТ), преди сключването на договора. Съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице, като по този начин е нарушил изискването на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови ново, с което да отхвърли жалбата срещу оспорваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение, като моли да бъде присъдено в минимален размер. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Софрониева. Ответникът по касационната жалба РЗИ Плевен, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адвокат В. Вутов Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. От представените в първоинстанционното производство писмени доказателства от фактическа страна се установява следното: На 27.05.2020 г. между УО на ОПДУ и РЗИ Плевен, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в РЗИ - Плевен", на обща стойност 170 864,64 лв. На 04.06.2021 г. директорът на РЗИ - Плевен открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ Плевен, с 10 обособени позиции за останалите дейности по проекта. Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на интернет адрес: https://app.eop.bg/today/139597. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 1 е сключен Договор РД-06-21 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Безопасност на водите за обществено ползване, на стойност 22 320 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 2 е сключен Договор РД-06-22 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Здравни изисквания към козметичните продукти, на стойност 18 720 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 3 е сключен Договор РД-06-23 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Микробиологични контаминанти в храни, води и обекти на околната среда, на стойност 11 520 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 4 е сключен Договор РД-06-24 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Здравно хигиенни аспекти на управлението на болничните отпадъци, на стойност 5 760 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 5 е сключен Договор РД-06-25 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Защита на пациентите и предпазване на персонала от нозокомиални инфекции, на стойност 7 200 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 6 е сключен Договор РД-06-26 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Права и отговорности в медицинската практика аспекти на контрол, на стойност 10 080 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 7 е сключен Договор РД-06-27 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Работа със специфични групи граждани с увреждания, включително неграмотни и такива, които не притежават правни познания, на стойност 16 560 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 8 е сключен Договор РД-06-28 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Физически фактори на околната и работна среда. Измерване, оценка и нормативни документи, на стойност 3 600 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 9 е сключен Договор РД-06-29 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Диагностика и епидемиология на предаваните с кърлежи инфекции лептоспироза и листериоза, на стойност 6 720 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 10 е сключен Договор РД-06-30 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Съвместни дейности с други институции и администрации (общини, АСП, НОИ, РЗОК, РИОСВ, МВР, прокуратура и др.). Нормативни изисквания, особености, отговорности и добри практики, на стойност 24 528 лева с ДДС. На 19.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява РЗИ Плевен за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция във връзка с проведената обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ Плевен, с 10 обособени позиции. На 01.12.2021 г. РЗИ Плевен подава възражение. На 27.12.2021 г. РЗИ Плевен предявява Искане за плащане 2 по проекта. На 06.01.2022 г., с Решение за определяне на финансова корекция ФК-2022-298 на ръководителя на УО на ОПДУ, на РЗИ Плевен, за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор по Обособена позиция (ОП) 1 и 10 % от допустимите разходи по сключените договори по ОП 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10. На 22.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ изисква допълнителни документи, разяснения и корекции във връзка с подаденото искане за плащане. На 14.03.2022 г. РЗИ Плевен представя исканата информация. На 18.03.2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява РЗИ Плевен за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 3 и 10 ЗУСЕФСУ във връзка с проведената обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ Плевен, с 10 обособени позиции и поканата до определени лица във връзка с дейности 6, 7, 8 и 12 по проекта. На 01.04.2022 г. РЗИ Плевен подава възражение. На 06.04.2022 г., с Решение ФК-2022-315, ръководителят на УО на ОПДУ, прекратява производството по определяне на финансова корекция. На 18.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ постановява Отказ от верификация 02.50-6 за сумата от 40 396,78 лв., включена в Искане за окончателно плащане 2 от 27.12.2021 г., по т. 1-13 от акта. С Решение 475 от 19.10.2022 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 343/2022 г. е отхвърлена жалбата на РЗИ Плевен срещу Отказ от верификация 02.50-6 от 18.04.2022 г. С Решение 5174 от 16.05.2023 г. по адм.д. 11767/2022 г. на ВАС е отменено Решение 475 от 19.10.2022 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 343/2022 г. и вместо него е постановено ново, с което отменен Отказ от верификация 02.50-6 от 18.04.2022 г. На 24.07.2023 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява РЗИ Плевен за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с проведената обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ Плевен, с 10 обособени позиции. На 07.08.2023 г. РЗИ Плевен подава възражение. На 19.09.2023 г., с Решение ФК-2023-350 на ръководителя на УО на ОПДУ, на РЗИ Плевен е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договори от 24.08.2021 г. по обособени позиции (ОП) 1 до 10, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед Р-109 от 08.06.2023 г. на министър-председателя на Република България, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд намира, че с Решение ФК-2022-315/06.04.2022 г. е прекратено производството по определяне на финансова корекция по сигнал за нередност за същото нарушение по процесните договори с изпълнител "Джи Глобал Маркетинг" ЕООД по десетте обособени позиции, възложени чрез открита процедура, както и по Договор РД-06-55/07.10.2020 г. със същия изпълнител за допълнителни дейности, възложени с пряко договаряне за ОП 6, 7, 8, 12, като е прието възражението на бенефициента срещу уведомлението за нередност, с мотив - поради липса на финансово влияние и същото е влязло в сила. Не са изложени никакви съображения за причините и основанията за възобновяване на приключилото административно производство и липсва издаден изричан акт за възобновяването му. Започването на ново производство за налагане на финансова корекция на същото основание и за същите нарушения по същите договори (по същите фактически и правни основания), при което е прието обратното, че е налице финансово отражение на бюджета на ЕС, е недопустимо. Съдът сочи, че с влязло в сила Решение ФК-2022-298/06.01.2022 г. е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор с "Джи Глобал Маркетинг" ЕООД за ОП 1, както и 10 % за разходите по сключените договори за ОП2 ОП10 за други нарушения при възлагане на същата обществена поръчка, касаещо заложените в техническата спецификация ограничителни изисквания към лекторите относно образование и професионална компетентност. Според съда, от последното становище на органа става ясно, че размерът на наложената с оспореното в настоящото производство РФК от 25% върху допустимите разходи по десетте договора е в размер на 25 620 лв., като с него се доналага финансова корекция, при което се включват наложените с предходното Решение ФК-2022-298/06.01.2022 г. финансови корекции ( 5% за ОП1 и 10% за ОП2-ОП-10) т. е. доналагат се съответно 20% за ОП1 и 15% за ОП2-ОП10. Това обаче, според първоинстанционния съд, не е намерило отражение в мотивите на акта. В първото становище ответникът е посочил размер на ФК за доналагане 20 617, 20 лв., което се разминава с изчисленията по второто уточнение, при което общата сума за доналагане след изчисляване сбора по всички договори излиза 20 239, 20 лв. Въз основа на горното първоинстанционният съд отменя оспорвания административен акт. Решението е правилно като краен резултат. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Решение ФК-2022-315/06.04.2022 г., с което е прекратено производството по определяне на финансова корекция по сигнал за нередност за нарушение по процесните договори е във връзка с решение за определяне на финансова корекция, издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 и 10 ЗУСЕФСУ, а настоящото производство е образувано срещу решение за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, т.е. налице е различно правно основание за издаване на двата административни акта. Решение 5174 от 16.05.2023 г. по адм.д. 11767/2022 г. на ВАС, което неясно защо административният орган сочи в мотивите на обжалвания административен акт, е напълно неотносимо към предмета на настоящия правен спор, тъй като касае произнасяне на съда по постановен от административния орган отказ за верификация. Административният орган приема, че възложителят, при провеждането на обществената поръчка, не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 ЗТ преди сключването на договора, и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице. Обоснован е извод за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Този извод е неправилен. Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. На първо място, посочената като нарушена разпоредба на чл. 60, ал. 1 ЗОП създава правна възможност, а не императивно задължение. От систематичния анализ на визираната норма е видно, че за възложителя съществува правна възможност да изисква от участниците да са вписани в съответния професионален регистър, когато това е приложимо, но дали ще реализира това си право, е предоставено на неговата дискреционна преценка. Посочената разпоредба е диспозитивна, тъй като законодателят е употребил израза "има право", тоест преценката е предоставена на възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност. Следователно не може да се приеме, че с неупражняването на това свое право, възложителят е допуснал нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. В тази връзка, липсата на изискване за годност не може да бъде възприето като нарушение на закона. Неправилно органът приема, че щом не е поставено условие за годност, това означава, че дейността ще бъде осъществена от неправоспособни лица. Напротив, всички изпълнители са длъжни да спазват стриктно нормативната уредба - правило, което е еднакво приложимо за всички физически и юридически лица, упражняващи професионална дейност на територията на Република България, като за неизпълнението на императивните изисквания на специалните закон са предвидени съответните санкции. На следващо място твърдяното нарушение, не попада в категорията нередност по т. 9.1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), поради което извършената от органа квалификация по същата точка също е неправилна. Констатираното нарушение е свързано с липса на изискуем, според органа, критерий за подбор, а не с липсата на публикуване. Самата нередност е дефинирана като "липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест); не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове". Предвид разликата между съдържанието на приетото за неизпълнено задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност, нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9. 1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция). Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение правилно като краен резултат. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерски съвет юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на РЗИ - Плевен направените и претендирани по делото разноски в размер на 1 500 лева платено адвокатско възнаграждение, съгласно представените по делото доказателства. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение